تخییر بین قصاص و دیه
بحث در ذکر روایاتی بود که مستفاد از آنها تخییر ولی دم بین مطالبه قصاص و دیه بود.
روایتی از ابی ولاد نقل شده است که اگر برخی از اولیای دم عفو کنند، و برخی عفو نکنند یک بحث ثبوت حق قصاص برای آنهایی است که عفو نکرده‌اند و یک بحث این است که آیا حق مطالبه دیه دارد یا نه؟ مفاد این روایت این است که حق مطالبه دیه دارد و اگر حق ولی دم منحصر در قصاص باشد چطور می‌تواند دیه را مطالبه کند؟
ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي وَلَّادٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ قُتِلَ وَ لَهُ أَوْلَادٌ صِغَارٌ وَ كِبَارٌ أَ رَأَيْتَ إِنْ عَفَا الْأَوْلَادُ الْكِبَارُ قَالَ فَقَالَ لَا يُقْتَلُ وَ يَجُوزُ عَفْوُ الْأَوْلَادِ الْكِبَارِ فِي حِصَصِهِمْ فَإِذَا كَبِرَ الصِّغَارُ كَانَ لَهُمْ أَنْ يَطْلُبُوا حِصَصَهُمْ مِنَ الدِّيَةِ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۵۷)
روایت را مرحوم شیخ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۷۶) و صدوق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۳۹) هم نقل کرده‌اند و سند آن صحیح است. اینکه آیا اولیایی که عفو نکرده‌اند حق قصاص دارند یا نه یک بحثی است که به محل بحث ما ارتباطی ندارد و مشهور ثبوت حق قصاص با رد فاضل دیه است اما اینکه می‌توانند دیه مطالبه کنند در روایت مفروغ گرفته شده است و اگر چه این مورد هم از موارد رد فاضل دیه است اما ظاهرا مشهور در این مورد هم به تعین قصاص ملتزمند و فقط در برخی موارد مثل اشتراک در قتل یا جایی که قاتل مرد باشد و مقتول زن که نص خاص وجود دارد برخی به حق مطالبه دیه فتوا داده‌اند این طور نیست که دلیل عامی داشته باشیم که هر جا رد فاضل دیه لازم باشد حق مطالبه دیه وجود دارد.
روایت دیگر:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سَوْرَةَ بْنِ كُلَيْبٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً وَ كَانَ الْمَقْتُولُ أَقْطَعَ الْيَدِ الْيُمْنَى فَقَالَ إِنْ كَانَتْ يَدُهُ قُطِعَتْ فِي جِنَايَةٍ جَنَاهَا عَلَى نَفْسِهِ أَوْ كَانَ قُطِعَ فَأَخَذَ دِيَةَ يَدِهِ مِنَ الَّذِي قَطَعَهَا فَإِنْ أَرَادَ أَوْلِيَاؤُهُ أَنْ يَقْتُلُوا قَاتِلَهُ أَدَّوْا إِلَى أَوْلِيَاءِ قَاتِلِهِ دِيَةَ يَدِهِ الَّتِي قِيدَ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ أَخَذَ دِيَةَ يَدِهِ وَ يَقْتُلُوهُ وَ إِنْ شَاءُوا طَرَحُوا عَنْهُ دِيَةَ يَدِهِ وَ أَخَذُوا الْبَاقِيَ قَالَ وَ إِنْ كَانَتْ يَدُهُ قُطِعَتْ مِنْ غَيْرِ جِنَايَةٍ جَنَاهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ لَا أَخَذَ بِهَا دِيَةً قَتَلُوا قَاتِلَهُ وَ لَا يُغْرَمُ شَيْئاً وَ إِنْ شَاءُوا أَخَذُوا دِيَةً كَامِلَةً قَالَ وَ هَكَذَا وَجَدْنَا فِي كِتَابِ عَلِيٍّ ع
(الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۶)
سورة بن کلیب اگر چه توثیق صریح ندارد اما ممدوح است و بلکه از عبارات استفاده می‌شود که از اعیان و اجلای شیعه بوده است.
در روایت فرض گرفته شده است که ولی دم حق مطالبه دیه را دارد و سوال از این است که آیا باید دیه کامل بگیرد یا چون دست مقتول قطع شده بوده است باید نصف دیه را بگیرد؟ و امام علیه السلام در جایی که دست مقتول توسط خودش یا دیگری قطع نشده تصریح کرده‌اند که اولیای دم بین مطالبه قصاص بدون رد فاضل دیه و اخذ دیه کامل مخیرند.
روایت ابوبصیر نیز بر تخییر دلالت دارد:
وَ رَوَى الْقَاسِمُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْقَسَامَةِ ... فَإِذَا ادَّعَى الرَّجُلُ عَلَى الْقَوْمِ الدَّمَ أَنَّهُمْ قَتَلُوا كَانَتِ الْيَمِينُ عَلَى مُدَّعِي الدَّمِ قَبْلَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِمْ فَعَلَى الْمُدَّعِي أَنْ يَجِي‌ءَ بِخَمْسِينَ يَحْلِفُونَ أَنَّ فُلَاناً قَتَلَ فُلَاناً فَيُدْفَعُ إِلَيْهِمُ الَّذِي حُلِفَ عَلَيْهِ فَإِنْ شَاءُوا عَفَوْا عَنْهُ وَ إِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا قَبِلُوا الدِّيَةَ ...
اگر چه روایات دیگری هم که بر تخییر دلالت کنند وجود دارد (مثل روایاتی که مقدار دیه را در عمد مشخص کرده‌اند یا روایاتی که زمان پرداخت دیه عمد را معلوم کرده یا اینکه دیه عمد مغلظ می‌شود و ...) اما ما به ذکر همین مقدار بسنده می‌کنیم. در مقابل استدلال به این روایات دو اشکال مطرح شده است: یکی اینکه اصحاب از این روایات معرض عنه هستند و لذا قابل عمل نیستند و دیگری اینکه دلالت این روایات بر تخییر بر اساس اطلاق است و روایت عبدالله بن سنان (که قبلا ذکر کردیم و در آن اخذ دیه مقید شده بود به رضایت جانی) مقید آنها ست و این روایت سندی هم از حلبی دارد لذا صحیحه حلبی و عبدالله بن سنان است.
عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ وَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ وَ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ جَمِيعاً عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً قِيدَ مِنْهُ إِلَّا أَنْ يَرْضَى أَوْلِيَاءُ الْمَقْتُولِ أَنْ يَقْبَلُوا الدِّيَةَ فَإِنْ رَضُوا بِالدِّيَةِ وَ أَحَبَّ ذَلِكَ الْقَاتِلُ فَالدِّيَةُ اثْنَا عَشَرَ أَلْفاً أَوْ أَلْفُ دِينَارٍ أَوْ مِائَةٌ مِنَ الْإِبِلِ وَ إِنْ كَانَ فِي أَرْضٍ فِيهَا الدَّنَانِيرُ فَأَلْفُ دِينَارٍ وَ إِنْ كَانَ فِي أَرْضٍ فِيهَا الْإِبِلُ فَمِائَةٌ مِنَ الْإِبِلِ وَ إِنْ كَانَ فِي أَرْضٍ فِيهَا الدَّرَاهِمُ فَدَرَاهِمُ بِحِسَابِ اثْنَيْ عَشَرَ أَلْفاً (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۵۹)
اینکه در روایت بعد از فرض قبول دیه، جواز اخذ به رضایت قاتل مشروط شده است نشان می‌دهد تعبیر قبول دیه به معنای قبول خارجی نیست و لذا دلالت برخی روایات که قبلا به آنها اشاره کردیم بر تخییر بین قصاص و دیه نیز تمام است.
گفته شده است این روایت مقید اطلاق روایاتی است که قبلا ذکر کردیم البته تقیید بین این روایت و روایاتی که ما ذکر کردیم قابل تصور است اما دو روایتی که مرحوم آقای خویی ذکر کرده بودند قابل تقیید نیست چون مفاد آنها این بود که اگر اولیای دم عفو کنند و قصاص نکنند قاتل باید دیه بدهد و تقیید این معنا به رضایت قاتل معنا ندارد لذا آن دو روایت با این روایت معارض است.
به نظر ما این دو اشکال هم قابل جواب است و قبلا گفتیم اولا با مخالفت ابن جنید و ابن ابی عقیل اجماعی شکل نگرفته است علاوه که ظاهر کلمات علماء این است که بر اساس همین ادله و جمع عرفی بین آنها چنین نظری داده‌اند نه اینکه اجماع تعبدی باشد و اعراض مشهور جایی موجب وهن سند می‌شود که شهرت یا اجماع تعبدی باشد و گرنه اگر مشهور بر اساس جمع عرفی یا اعمال قواعد و ... به روایتی فتوا نداده باشند این نوع مخالفت با شهرت موجب وهن سند نیست.
علاوه که اعراض مشهور اگر به شذوذ منجر شود به عدم حجیت و وهن سند منجر می‌شود و با وجود مخالفت ابن جنید و ابن ابی عقیل و هم چنین مرحوم صدوق این قول شاذ نیست. مرحوم صدوق هم در عبارتی به تخییر قائل شده‌اند و جایی خلاف آن را من از ایشان ندیدم.
«و إذا قتلت المرأة رجلا متعمّدة، فإن شاء أهله أن يقتلوها قتلوها، فليس يجني أحد جناية أكثر من نفسه، و إن أرادوا الدّية أخذوا عشرة آلاف درهم» (المقنع، صفحه ۵۱۵)
