جلسه پانزدهم ۷ مهر ۱۳۹۵
نوشته شده توسط مقرر. ارسال شده در فقه سال ۹۶-۱۳۹۵
حقیقت فسخ
بحث در حقیقت فسخ بود. کلماتی را از علماء در رابطه با مبنای تاثیر فسخ و کیفیت تاثیر آن بیان کردیم.
در بین علماء در این مساله اختلافاتی وجود دارد از جمله در ذیل همین مساله عروه علماء اختلاف دارند.
چند مرحله بحث در این بین وجود دارد:
مرحله اول: احتمالات موجود:
در این مساله چند احتمال وجود دارد:
اول: قول مشهور که فسخ را از قبیل نسخ می‌دانند.
دوم: مختار مرحوم سید و مرحوم نایینی و مرحوم آقای خویی و عده دیگری از علماء که فسخ را به نحو کشف انقلابی موثر می‌دانند.
سوم: که در کلمات مرحوم آقای بروجردی مطرح شده است. ایشان بین مواردی که سبب فسخ از زمان عقد وجود داشته باشد و بین مواردی که سبب فسخ بعد از عقد به وجود بیاید تفصیل داده‌اند. و فرموده‌اند اگر سبب فسخ از زمان عقد وجود داشته باشد فسخ به نحو کشف انقلابی موثر است.
البته مرحوم آقای بروجردی این احتمال را به عنوان فتوا نپذیرفته‌اند و می‌فرمایند در ابتداء چنین چیزی به نظر می‌رسد اما مشکلاتی دارد و لذا در مورد پذیرش این احتمال سکوت کرده‌اند.
اما برخی دیگر غیر از مرحوم بروجردی این نظر را پذیرفته‌اند.
و الاحتمال المذكور قريب في بادئ النظر فيما كان منشأ الخيار ثابتاً حين العقد و تبيّن في الأثناء و لكن فيه إشكالات عويصة لا يسعه المقام و المسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل. (بروجردی)
هذا هو الأقوى فيما إذا كان حقّ الفسخ و الخيار بسبب كان حين العقد كما إذا تبيّن الغبن أو وجد العيب السابق و أمّا مع عروض ذلك في الأثناء فالأقوى هو التوزيع. (امام خمینی)
هذا الاحتمال قريب جدّاً فيما إذا كان الفسخ و حقّ الخيار بسبب كان حين العقد كما إذا تبيّن في أثناء المدّة كونه مغبوناً أو وجد في العين عيباً سابقاً تنقص به المنفعة ففسخ العقد و أمّا إذا طرأ موجب الخيار في الأثناء كما إذا انهدمت الدار في أثناء المدّة مع إمكان الانتفاع بها كما يأتي في المسألة التاسعة فالمتعيّن ما عليه المشهور من توزيع اجرة المسمّى على ما مضى و ما بقي من المدّة حيث إنّ بالفسخ تنفسخ الإجارة بالنسبة إلى ما بقي منها. (الأصفهاني).
إذا كان سبب الخيار من حين العقد فله أن يفسخ العقد من الأوّل و يترتّب عليه بعد الفسخ ما ذكر في المتن. (الشيرازي).
چهارم: تفصیلی است که از عبارت مرحوم گلپایگانی استفاده می‌شود. ایشان فرموده‌اند باید بین خیاراتی که از ادله خاص استفاده شده‌اند و بین غیر آنها تفصیل داد. در مواردی که حق فسخ به دلیل خاصی اثبات شده است حق با مرحوم سید است و فسخ به نحو کشف انقلابی موثر است.
اما در مواردی که خیار به دلیل شرط و از قبیل آن ثابت باشد فسخ به نحو نسخ موثر است.
بل هو المتعيّن في الخيارات الثابتة بالنصّ المستفاد منها حقّ فسخ مجموع العقد بمقتضى ظهور الدليل أو المتيقّن منه و أمّا الخيارات الناشئة من الضرر أو الشرط أو تخلّف الوصف أو الشرط فالظاهر أنّه لا مانع في فسخ البعض و ضرر التبعّض ينجبر بخياره. (الگلپايگاني).
پنجم: احتمالی است که مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند که تفصیل بین موارد شرط خیار و سایر موارد است.
ایشان در موارد شرط الخیار می‌فرمایند فسخ از قبیل نسخ است اما در سایر موارد به نحو کشف انقلابی موثر است.
هذا الاحتمال هو المتعيّن إلّا أن يكون الخيار ثابتاً بالاشتراط الظاهر عرفاً في تقسيط الأُجرة المسمّاة. (الخوئي).
مرحله دوم:
مرحله بعدی این است که آیا ثبوتا کشف انقلابی معقول است؟ یا اینکه غیر معقول است و متعین است که فسخ از قبیل نسخ باشد؟
از برخی کلمات سابقین استفاده می‌شود که کشف انقلابی ثبوتا معقول نیست. چرا که معنای کشف انقلابی این است که قبل از فسخ، هم ملک مالک جدید باشد و هم ملک مالک جدید نباشد و این محال است.
بنابراین کشف انقلابی معنا ندارد و یا باید از قبیل نسخ باشد یا کشف حکمی باشد. (یعنی مبیع قبل از فسخ ملک مشتری بوده است اما بعد از فسخ آثار ملکیت بایع بر آن مترتب می‌شود.)
اما به نظر می‌رسد تشکیک در معقولیت کشف انقلابی صحیح نیست. اعتباریات با واقعیات متفاوتند. ملکیت و زوجیت امری اعتباری است.
اعتبار خفیف المؤونه است و لذا شرط متاخر در اعتباریات قابل تصور است اما در واقعیات محال است. همان طور که اصل حدوث ملکیت با عقد؛ اعتباری است انحلال آن از زمان عقد به وسیله فسخ هم اعتباری است.
و این در حقیقت بیان دیگری از کشف حکمی است و لذا به نظر ما بعید نیست کشف انقلابی همان کشف حکمی باشد و تفاوتی بین آنها نیست.
مرحله سوم:
بحث این است حال که این اقوال معقول هستند کدام در خارج واقع شده‌اند؟
شکی نیست که فسخ به هر دو صورت در شریعت واقع شده است. در مثل موارد بیع به شرط خیار فسخ یقینا از قبیل نسخ است. یعنی وقتی فرد خانه‌اش را می‌فروشد به این شرط که اگر تا شش ماه آینده پول را پس آورد خانه مجددا مال او باشد، در این موارد یقینا خانه در این شش ماه ملک مشتری است و همه نمائات هم متعلق به او است. این موارد در حقیقت فسخ نیست بلکه تعهد به معامله جدیدی با همان ثمن سابق است.
البته مسلما معامله جدیدی نیست و لذا انشاء جدیدی در آن صورت نمی‌گیرد.
مثل موارد شفعه، که وقتی فرد سهمش را به غیر شریک فروخت، شریک می‌تواند برود و آن سهم را به همان قیمت از مشتری بگیرد و لذا شریک مال را مستقیما از مشتری دریافت می‌کند نه اینکه مال به ملک مالک سابق برگردد و بعد به شریک منتقل شود. روشن است که اگر بگوییم به ملک مالک سابق برمی‌گردد یعنی مالک بتواند از فروش امتناع کند یا قیمت دیگری تعیین کند اما این طور نیست.
شفعه در حقیقت ولایت بر تملک است و حق است نه اینکه عقد باشد.
در بیع الخیار هم همین طور است یعنی فروشنده، حق دارد عین را به همان قیمت سابق تملک کند و ولایت بر معامله عین با قیمت سابق دارد.
از مواردی هم که فسخ موثر به نحو کشف انقلابی باشد مثل فسخ در موارد خیار غبن است که حتما به نحو کشف انقلابی موثر است.
ضمائم:
کلام مرحوم شهید:
قاعدة- ۱۷۳ ارتفاع الواقع لا ريب في امتناعه.
و قد يقال في فسخ العقد عند التحالف؛ هل الفسخ من أصله أو من حينه؟ و يترتب على ذلك:
النماء.
فيرد هنا سؤال و هو: أن العقد واقع بالضرورة في الزمان الماضي، و إخراج ما تضمنه الزمان الماضي من الوقوع محال.
فان قلت: المراد رفع آثاره، دونه.
قلت: الآثار أيضا من جملة الواقع، و قد تضمنها الزمان الماضي، فيكون رفعها محالا.
و أجيب عن ذلك: بأن هذا من باب إعطاء الموجود حكم المعدوم، فالآن نقدره معدوما، أي نعطيه حكم عقد لم يوجد.
و من هذا الباب: تأثير إبطال النية في أثناء العبادة بالنسبة إلى ما مضي في نحو الصلاة، و الصيام على الخلاف، فإنه قد تضمن رفع الواقع.
و يجاب عنه: بأنّه من باب تقدير الموجود كالمعدوم، (فالآن نقدره معدوما أي نعطيه حكم عقد لم يوجد)، كما قلناه.
و عورض: بأنه لو صحّ تأثير هذا العزم هنا، لأثر في نية إبطال ما تقدم من الأعمال الصالحة، من أول عمره إلى آخره، فيصير هنا في تقدير غير الواقع. و لكان يلزم منه صحة القصد إلى إبطال الأعمال القبيحة كلها؛ إذ لا دليل على اعتبار العزم المتجدد فيما ذكرتم بالخصوص، و لا فارق.
قال بعض العامة: و هذا متجه لم أجد له دافعا.
و الجواب: أن الفرق واقع بين العزم في أثناء العبادة، و نيته بعدها؛ لأن الصلاة، و الصوم- مثلا- لا يعد كل جزء منهما عبادة، إلا عند الإتيان بالمجموع، و النية كما هي شرط في العبادة، فهي شرط في أجزائها، فإذا وقع العزم على إبطال النية، أو العزم على ما ينافيها، بقي الجزء الواقع في تلك الحال و ما بعدها بغير نية، فيبطل في نفسه، و يبطل ما قبله، (باعتبار اشتراط) كل منهما بصاحبه اشتراط معية؛ فيصير ما مضى و إن كان واقعا، في تقدير غير واقع. أو نقول: بطل ما مضى، كما يبطل الحدث الصلاة، و الإفطار الصوم.
قيل: و لا يخلو باب من أبواب الفقه عن التقدير.
چاپ
