جلسه شانزدهم ۲۷ مهر ۱۳۹۵
نوشته شده توسط مقرر. ارسال شده در فقه سال ۹۶-۱۳۹۵
حقیقت فسخ
بحث در حقیقت فسخ بود. گفتیم در حقیقت فسخ می‌توان تصویر کرد از قبیل نسخ باشد یا از باب کشف انقلابی باشد یا از باب کشف حکمی باشد. که البته گفتیم کشف انقلابی و کشف حکمی تفاوت چندانی با یکدیگر ندارند.
گفتیم هم اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد و هم اینکه کشف انقلابی باشد معقول است و بلکه در برخی موارد واقع شده است.
بحث به اینجا رسید که در مثل موارد خیار که بر اساس شرط جعل می‌شود، فسخ به چه صورت جعل شده است؟ مدلول ادله خیار بر اساس شرط کدام است؟ فسخ بر اساس نسخ یا بر اساس کشف انقلابی؟ آیا شارع هر آنچه را متعاقدین قصد کنند امضاء کرده است؟
و بحث دیگر اینکه در موارد خیارات خاص مثل خیار مجلس و حیوان و ... فسخ بر اساس نسخ است یا کشف انقلابی؟
بحث سومی هم مطرح است که در موارد جعل خیار در موارد اشتراط به حسب اثبات منصرف از جعل خیار کدام است؟ یعنی اگر در ضمن معامله شرط کردند که یک طرف یا طرفین حق فسخ داشته باشد مفهوم از آن اثبات خیار بر اساس نسخ است یا بر اساس کشف انقلابی؟
اول:
چه خیاری بر اساس شرط قابل جعل است؟
برای روشن شدن این مساله ذکر چند مقدمه لازم است:
مقدمه اول:
در این بحث باید توجه کرد که عقود دو قسمند برخی از عقود لزوم حکمی دارند و قسمی دیگر لزوم حقی دارند.
لزوم حکمی مثل نکاح است و لزوم حقی مثل بیع است. برخی از عقود لازمند نه از باب حق متعاقدین بلکه الزامی از ناحیه شریعت است که عقد لازم است و قابل بهم زدن از طرفین متعاقدین نیست و این طور نیست که اگر گفته‌اند عقد را بهم نزنید به خاطر حق طرف مقابل است بلکه حتی اگر طرف مقابل هم راضی باشد باز هم عقد لازم است و قابل بهم زدن نیست. لزوم نکاح همین طور است و این طور نیست که بر اساس حق زوجین عقد نکاح لازم شده باشد و لذا در مواردی که لزوم حکمی است اقاله جا ندارد و قابل تقایل نیست.
اما عقودی که لزوم آنها حقی است یعنی اگر گفته‌اند عقد لازم است به خاطر حق طرف مقابل است نه اینکه در شریعت الزامی با قطع نظر از حق طرف مقابل وجود داشته باشد. بیع همین طور است بایع نمی‌تواند معامله را بهم بزند به خاطر رعایت حق مشتری و مشتری هم نمی‌تواند معامله را بهم بزند به خاطر رعایت حق بایع. و در این موارد اقاله جا دارد و قابل تقایل است.
در حقیقت بحث ما در اینکه شرط خیار به کدام نحو نافذ و صحیح است در عقودی است که لزوم آنها حقی است چرا که عقودی که لزوم حکمی دارند قابلیت جعل خیار بر اساس شرط ندارند. خیار در آن عقود متوقف بر اسبابی است که در شریعت بیان شده است.
در عقودی که لزوم حقی دارند، بر اساس تعبد شرعی لازم نیستند بلکه دلیل لزوم آنها، حکم شارع به صحت عقد است. یعنی اگر شارع عقد را صحیح دانست و آن را امضاء کرد، عقد لازم است.
دلیل بر لزوم عقد، اوفوا بالعقود نیست بلکه دلیل همین است که شارع بگوید عقد صحیح است و نگوید طرفین خیار دارند یعنی عقد لازم است.
اوفوا بالعقود جعل زائدی بر مقتضای عقد نیست بلکه تنفیذ مقتضای عقد است یعنی همان چیزی را که طرفین به آن متعهد شده‌اند باید به آن پایبند باشند بنابراین اگر طرفین عقد را به نحو لزوم انشاء نکرده باشد بلکه عقد را به نحو خیاری انشاء کرده باشد اوفوا بالعقود می‌گوید واجب است به این عقد وفا کنند و معنای اوفوا بالعقود در آنجا لزوم عقد نیست بلکه مفاد آن پذیرش جایز بودن عقد است چون عقد و تعهد طرفین مبتنی بر جایز بودن آن عقد بوده است.
اوفوا بالعقود می‌گوید عقد به هر صورتی انشاء شده است باید به آن پایبند باشید. اگر عقد به نحو لازم انشاء شده است باید به همان نحو به آن پایبند بود و اگر عقد به نحو جایز انشاء شده باشد باید به همان نحو به آن پایبند بود.
خلاصه اینکه لزوم در این این عقود حکمی نیست که از طرف شریعت انشاء شده باشد بلکه منشأ این لزوم، قرار و تعهد طرفین است. لزوم در معاملات در حقیقت از طرفین متعاملین انشاء شده است. بله گاهی عنوان لزوم انشاء می‌شود و گاهی واقع لزوم انشاء می‌شود یعنی متعاملین علی الاطلاق معامله می‌کنند. بایع مثمن را علی الاطلاق به مشتری تملیک می‌کند حتی اگر بعدا فسخت هم بگوید و این انشای واقع لزوم است.
به عبارت دیگر انشای لزوم گاهی با تصریح است و گاهی با اطلاق است.
بله نفوذ این انشاء متوقف بر امضای از طرف شارع است. اگر شارع جایی خیاری جعل کرد نافذ است اما اگر شارع خیاری را جعل نکند، و مفاد عقد را امضاء کند، عقد لازم است چرا که شارع همان چیزی را که متعاملین انشاء کرده‌اند را امضاء کرده است.
بنابراین منشأ و سرچشمه لزوم در معاملات، انشاء متعاملین است. اگر در انشاء متعاملین لزوم عقد فرض شده باشد (به تصریح یا به حمل شایع) امضای آن از طرف شارع (با اوفوا بالعقود) امضای آن به نحو لازم است.
مقدمه دوم:
شرط در عقود مشرع نیست. یعنی مشروعیت شرط با قطع نظر از دلیل نفوذ شرط باید محرز باشد و دلیل نفوذ شرط، به چیزی مشروعیت نمی‌بخشد.
چاپ
