شرایط قاضی: اسلام و ایمان

برای اثبات اشتراط ذکورت در قاضی به اجماع تمسک کردیم. اینکه شرط ذکورت به تصریح در کلمات برخی از قدماء نیامده است یا از باب مفروغیت است و یا از بانب اتکال بر اشتراط ولایت (که قضاء هم قسمی از آن است) به ذکورت است و گرنه آنچه ظاهر بدوی کلمات برخی از علماء است مثل مرحوم سلار که فرموده‌اند: «

أحكام القضاء‌ و هو على ضربين: واجب و ندب. فالواجب: أن يكون الحاكم عالما بالحكم في كل ما أسند إليه، و أن يسوى بين الخصوم، و لا يميل. و ما عدا ذلك ندب» (المراسم، صفحه ۲۳۰) که فقط یک شرط یا دو شرط را ذکر کرده‌اند و گفته‌اند باقی شرایط مستحب است حتما از نظر فقهی صحیح نیست و اصلا از نظر فقهی چنین چیزی محتمل نیست و حتما امور دیگری غیر از آنها در قضا شرط است و اصلا نمی‌شود گفت شرط دیگری در قضا وجود ندارد. در هر حال ارتکازی بودن این شرط جای تردید ندارد و از اینکه هیچ مخالفی در مساله ذکر نشده است اجماعی بودن مساله به راحتی قابل استفاده است و اگر از علمای شیعه هم کسی با این شرط مخالف بود حتما ذکر می‌شد همان طور که در در کلمات اهل سنت هم به ابن جریر و ابوحنیفه نسبت داده شده است.

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که برخی گفته‌اند چرا به اطلاق برخی روایات در این مجال تمسک نمی‌شود؟ در حالی که روشن است که دلیل دوم ما که همان اصل بود، در صورتی تمام است که بر عدم اشتراط ذکورت دلیلی نباشد و گرنه با وجود دلیل حتی اگر دلیل مطلق باشد، نوبت به اصل نمی‌رسد. ممکن است گفته شود روایت مقبوله عمر بن حنظلة اطلاق دارد و از نظر سندی هم تمام است. در این روایت بعد از اینکه امام علیه السلام از رجوع به قضات جور نهی کردند راوی سوال کرد که پس کسانی که اختلاف دارند چه کنند و به چه کسی رجوع کنند؟ امام علیه السلام در جواب فرمودند:

«يَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً» تعبیر «من کان منکم» مطلق است و شامل ذکور و اناث است و تذکیر ضمائر هم بر اساس لفظ «من» است.

اما آنچه به نظر می‌رسد حتی با قطع نظر از تقیید این عنوان در روایات دیگری مانند روایت ابی خدیجة است که تعبیر «رجل» در آن مذکور بود و مثل مرحوم آقای خویی بر اساس قرینه مقام آن را مفید حصر دانستند (هر چند ما به آن اشکال کردیم) مقبوله عمر بن حنظلة‌ اطلاقی نسبت به شمول زنان ندارد و آنچه به نظر می‌رسد ظهور بدوی است یا به تعبیر دیگر اطلاق لولایی است نه فعلی چون ما گفتیم اشتراط ذکورت یک امر ارتکازی است و حتی احتمال این ارتکاز هم مانع شکل گیری اطلاق است چه برسد به اینکه چنین ارتکازی وجود داشته باشد. قرینیت ارتکاز برای تقیید، از قبیل قرینه متصل است که مانع شکل گیری اطلاق است و اطلاق فقط در صورتی شکل می‌گیرد که بتوان آن قرینه را نفی کرد و روشن است که در اینجا نمی‌توان به اصل عدم تقیید تمسک کرد چون اصل عدم تقیید چیزی جز همان اصل اطلاق نیست که فرضا اینجا شکل نگرفته است. اینکه در موارد شک در تقیید به اصل عدم تقیید تمسک می‌کنند در حقیقت تمسک به همان اصل اطلاق است یعنی چون اطلاق محرز است، اصل اعتبار همان است تا وقتی وجود قرینه ثابت شود و با فرض احتمال وجود قرینه متصل، اطلاق محرز نیست تا با تمسک به آن قرائن محتمل نفی شود.

بله قرینه متصل محتمل اگر لفظی باشد با اصولی مثل وثاقت و ضبط راوی قابل نفی است اما اگر قرینه متصل ارتکاز باشد با اصل وثاقت و نفی نمی‌توان آن را نفی کرد چون همان طور که بارها گفتیم راوی تعهدی به نقل قرائن عامه از قبیل ارتکاز ندارد و عدم نقل این قرائن با وثاقت و ضبط او منافاتی ندارد. به مجرد احتمال عدم وجود ارتکاز نمی‌توان ارتکاز را نفی کرد بلکه باید عدم وجود ارتکاز احراز شود چون وجود ارتکاز مانع شکل گیری و انعقاد اطلاق است نه اینکه مانع حجیت آن باشد و اصلی که بتوان با آن چنین قرینه‌ای را نفی کرد وجود ندارد.

ما قبلا هم به اجمال بیان کردیم که مرجع اصل عدم تقیید یا همان اصل اطلاق است یعنی عدم وجود قرینه منفصل بر تقیید، یا همان اصل وثاقت راوی و عدم اخلال عمدی او به بیان مقیدات متصل است و یا همان اصل ضبط راوی و عدم اخلال سهوی و اشتباهی به بیان مقیدات متصل است که هیچ کدام از این سه در مورد قرائن محتمل مثل ارتکاز وجود ندارند و این قرائن در صورتی که باشند، مانع شکل گیری اطلاق و ظهور برای دلیل خواهند بود پس ظهور مثل روایت مقبوله عمر بن حنظله در اطلاق، ظهور اقتضایی و لولایی است و از آنجا که قرینه ارتکاز جزو قرائن عام است نه وثاقت راوی و نه ضبط او اقتضای ذکر آن را ندارند.

علاوه که حتی اگر این روایت اطلاق هم داشت، مقتضای نصوص خاص و مذاق شریعت تقیید آن بود.

شرط دیگری که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است، ایمان است. ایشان به اسلام اشاره نکرده‌اند و شاید از این جهت باشد که ایمان بدون اسلام معنا ندارد و ایمان اخص از اسلام است و لذا ذکر اشتراط ایمان کفایت می‌کند. اما در کلمات علماء دیگر شرط اسلام و عدم نفوذ قضای کافر مورد اشاره قرار گرفته است و به برخی وجوه استدلال کرده‌اند. و اگر این توجیه را بپذیریم که چون ایمان اخص از اسلام است در کلام آقای خویی مورد اشاره قرار نگرفته است، ذکر عدالت در کلام ایشان حتی از ذکر ایمان هم کفایت می‌کرد چون عدالت فرع وجود اسلام و ایمان است در حالی که ایشان هم ایمان و هم عدالت را به عنوان شروط قاضی ذکر کرده‌اند.

در هر حال شرط اسلام در کلمات علماء مذکور است و مرحوم محقق برای آن استدلال کرده‌اند که کافر اهل امانت نیست.

مرحوم صاحب جواهر در ذیل این بحث به برخی آیات قرآن و روایات نیز اشاره کرده‌اند. یکی آیه شریفه نفی سبیل است. «وَ لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً» (النساء ۱۴۱) و دیگری روایت «الْإِسْلَامُ يَعْلُو وَ لَا يُعْلَى عَلَيْهِ‌» است که در حقیقت ولایت قضاء نوعی علو کافر بر مسلمان محسوب می‌شود و کافر چنین اهلیتی را ندارد.

اما به نظر استدلال ایشان ناتمام است. اینکه منظور از نفی سبیل در آیه شریفه مثل ولایت بر اموری مثل حکومت و قضاء باشد معلوم نیست بلکه شاید منظور از نفی سبیل، نفی حجت و برهان باشد همان طور که از برخی روایات هم قابل استفاده است. یعنی هیچ گاه کافر برتری و تفوق در حجت و برهان بر مسلمان ندارد. آیا آیه شریفه با مطالبه دین توسط کافر منافات دارد؟ در حالی که مطالبه دین حتما نوعی سلطه و سبیل محسوب می‌شود در حالی که از نظر فقهی مسلم است که اگر کافر ذمی به مسلمانی قرض داد می‌تواند از او مطالبه کند و همین طور برخی دیگر از حقوق او و لذا نمی‌توان هر نوع سلطه کافر بر مسلمان را بر اساس این آیه نفی کرد. بنابراین شمول آیه شریفه نسبت به ولایت قضاء معلوم نیست. و لسان آیه شریفه قابل تقیید و تخصیص نیست بنابراین نمی‌توان گفت کافر هیچ نوع ولایت و سبیلی ندارد مگر ولایت بر اموال و حقوق خودش و این موارد تخصیص خورده است بماند که ممکن است به تخصیص اکثر هم منجر شود.

مفاد روایت شریفه نیز معلوم نیست شامل مواردی مثل قضاء باشد. شأن نزول این روایت، ارث کافر از مسلمان است. یعنی برخی تخیل کرده بودند که همان طور که کافر از مسلمان ارث نمی‌برد، پس مسلمان هم از کافر ارث نمی‌برد و در مقام رد این توهم و تخیل این تعبیر وارد شده است اما اینکه کافر هیچ ولایتی بر مسلمان ندارد، از این روایت قابل استفاده نیست و اشکالاتی که به استدلال به آیه شریفه نفی سبیل بیان کردیم در اینجا هم قابل بیان است علاوه که روایت از نظر سندی هم اشکال دارد.

به نظر ما برای اشتراط اسلام در قضا استدلال به همان روایاتی که ایمان را شرط دانسته‌‌اند اولی است. همان روایاتی که قاضی را در مومنین منحصر کرده است و این بیان با آنچه قبلا گفتیم که این روایات در مقام حصر اضافی و نفی ولایت قضات جور هستند منافاتی ندارد و به فحوی شامل قضات کافر می‌شود. یعنی وقتی قاضی مسلمان غیر مومن، طاغوت است به فحوی قاضی کافر طاغوت خواهد بود و بر همین اساس هم ذکر اشتراط اسلام با وجود ذکر اشتراط ایمان مستدرک است.

و از همین بیان دلیل اشتراط ایمان هم روشن می‌شود. همین روایات فراوانی که از رجوع به قاضی جور و مخالفین منع کرده است و افراد را به مومنین ارجاع داده است. علاوه که این شرط اجماعی است و مورد تسالم همه علماء است و در ارتکاز فقهاء و متشرعه مفروغ عنه است. و گفتیم اگر این اجماع مدرکی هم باشد معتبر است چون اجماع حادث بعد از زمان حضور امام علیه السلام نیست بلکه در زمان خود ائمه علیهم السلام و در نزد اصحاب ائمه علیهم السلام هم بوده است.