بحث در کلام مرحوم اصفهانی بود. ایشان فرمود عقاب در تجری بر فعل متجری به است نه بر قصد و عزم. و در جواب مرحوم آخوند فرمودند که فعل متجری به امری ارادی و قصدی است و اراده به صورت اصلی به این فعل متجری به تعلق می گیرد. ضابط صحت عقوبت بر فعل این است که فعل ارادی باشد یا به اراده اصلی یا به اراده تبعی. و اما اراده عرضی برای صحت عقوبت کافی نیست. اراده اصلی یعنی فعل مستقیما مورد اراده است و اراده تبعی هم یعنی فعل متوقف بر چیزی باشد و به تبع اراده اصلی که به معلول تعلق می گیرد اراده تبعی به علت و سبب تعلق می گیرد.
این حرف مرحوم اصفهانی بود و ایشان گفت در محل بحث ما چون فعل متجری به نه قصری است و نه طبعی است لامحالة باید ارادی باشد. بله تعلق اراده به شخص این فعل خارجی حیثیت تعلیلیه دارد که ناشی از اعتقاد خطا و اشتباه است. یعنی اراده شخصی که به شرب این مایع تعلق گرفته است ناشی از اعتقاد به خمریت آن است.
ایشان از حاج شیخ نقل کرد که برای صحت عقوبت مقدور بودن کافی است و اینکه مورد غفلت نباشد. مرحوم اصفهانی فرمود این کلام مجمل است. آیا می خواهد بگوید فعل لازم نیست ارادی باشد؟ این خلاف وجدان است یا اینکه منظور این است که اراده تبعی کافی است و در مورد فعل متجری به اراده عرضی وجود دارد.
مرحوم اصفهانی اشکال کردند که اراده تبعی در دو فعل مترتب بر هم معنا دارد مثل علت و معلول. و اینجا فعل واحد است که دو عنوان بر آن تصور شده است و ایشان نقض مرحوم حاج شیخ را نیز جواب داد. حاج شیخ گفته بود طبق حرف آخوند اگر کسی خمر را به خاطر خاصیتش بخورد نباید عقاب شود چون اراده او به اسکار تعلق نگرفته است.
مرحوم اصفهانی جواب داده اند که اینجا اراده تبعی به علت که همان خمر است تعلق گرفته است و اراده تبعی برای صحت عقوبت کافی است.
بیان دوم ایشان این بود که عقوبت به خاطر هتک مولی است و هتک اینجا امری اختیاری و قصدی است. اراده متجری به عنوان هتک تعلق گرفته است و فرقی نیست بین اینکه قطع او مطابق با واقع باشد یا نباشد. تمام موضوع برای هتک ارتکاب فعل مقرون به قطع به عصیان بودن است. لازم نیست معصیت واقعی باشد. عصیان واقعی بودن دخلی در تحقق عنوان هتک ندارد.
این مکلف قصد فعلی را کرده است که آن فعل هتک است.
سپس ایشان نقضی به مرحوم آخوند کردند که اگر کسی خمر را به خاطر اینکه مایع است بخورد یعنی قصد جامع بکند نه قصد خصوصیت. در این صورت فرد نباید عقاب شود. چون نه اراده اصلی دارد و نه اراده تبعی.
بعد جواب دادند در اینجا اراده تبعی هست چون تحقق جامع بدون اراده خصوصیت ممکن نیست پس اراده تبعی به خصوصیت خمر بودن نیز تعلق گرفته است و همین برای عقوبت کافی است.
عرض ما این است که حق با مرحوم حاج شیخ است و کلام ایشان هم هیچ اجمالی ندارد. حرف ایشان صریح است. ایشان می فرمایند برای استحقاق عقوبت به دو چیز احتیاج است یکی مقدور بودن فعل و دیگری مورد التفات بودن. کافی است برای صحت عقوبت بر فعل این که فعل و ترک آن کار مقدور مکلف باشد و مقهور نباشد نه اینکه منظور این باشد که فعل از نیرو صادر شود تا با افعال قهری هم سازگاری داشته باشد. و دوم اینکه مورد التفات باشد هر چند غرض اصلی نباشد.
مثلا فرد نشانه گیری می کند و هدف او آزمایش قدرت نشانه گیری خودش می باشد. اگر او انسانی را هدف قرار دهد چون در شرایط مناسبی قرار دارد نه چون انسانی است که می خواهد او را بکشد اگر چیز دیگری هم در آن موقعیت وجود داشت آن را انتخاب می کرد در اینجا مرحو حاج شیخ می گوید این فرد قاتل عمد است و باید قصاص شود. در حالی که این فعل مانند فعل متجری به است و هر حرفی در تجری گفتید در این مثال هم باید گفت. در آنجا اراده کرده است شرب این مایع را نه به خاطر مقطوع الخمریة و در اینجا زدن این هدف را اراده کرده است نه به خاطر اینکه انسان است.
لازم نیست هدف اصلی همانی باشد که در خارج واقع می شود. اگر آنچه در خارج واقع می شود مقدور باشد و مورد التفات هم باشد برای عقوبت کافی است هر چند غرض اصلی مکلف نباشد یا به تعبیر آخوند اختیاری مکلف نباشد.
به نظر ما کلام حاج شیخ درست است و برای صحت عقوبت چیزی بیش از مقدور بودن و مورد التفات بودن نیاز نداریم هر چند اراده اصلی یا تبعی به آن تعلق نگرفته باشد.
مرحوم صدر نقض مشابهی مطرح کرده اند ایشان فرموده اند اصفهانی گفته است جایی که اراده شرب خمر کند به خاطر رفع عطش چون اراده تبعی دارد مستحق عقوبت است. چون رفع عطش به شرب خمر است اراده اصلی اگر چه به رفع عطش تعلق گرفته است اما شرب خمر سبب است که اراده تبعی دارد.
نقض این است که اگر مثال عکس شود. اگر اراده به علت تعلق بگیرد و معلول برای او مهم نباشد مثلا می خواهد برق را امتحان کند در حالی که می بیند که سیم به دست انسانی است در این جا یقینا قتل عمدی است و از موارد قصاص است ولی طبق حرف اصفهانی نباید عقوبت باشد. اراده اصلی به کشتن این انسان نیست یقینا و اراده تبعی هم ندارد چون فقط سبب را اراده کرده است و اراده تبعی فرضا از معلول به علت سرایت می کرد اما از علت به معلول سرایت نمی کند. پس این فرد نباید قصاص شود چون نه اراده اصلی دارد و نه اراده تبعی دارد.
اما طبق بیان ما مستحق عقوبت است چون هم این فعل مقدور او است و هم مورد التفات است.
