قاعده لاضرر

بحث در موارد تعارض ضررین بود. در مواردی که امر دائر بین تضرر شخص و ضرر به دیگری است مرحوم آخوند گفتند گاهی ضرر ابتداء متوجه به دیگری است در این صورت تحمل ضرر از دیگران لازم نیست و لاضرر اثبات نمی‌کند باید ضرر را از دیگری تحمل کرد چون لاضرر امتنانی است.

و گاهی ضرر ابتداء متوجه به شخص مکلف است در این صورت صرف ضرر به دیگران جایز نیست حتی اگر ضرری که دیگری می‌بیند کمتر از ضرری باشد که خودش می‌بیند چون جواز صرف ضرر به دیگری خلاف امتنان است و دلیل لاضرر امتنانی است.

البته اگر مفاد لاضرر را امتنان بر شخص بدانیم اما اگر کسی مفاد لاضرر را نفی ضرر از نوع امت باشد، اگر ضرری که دیگری می‌بیند کمتر باشد، جواز صرف ضرر به دیگری امتنان به نوع است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در موارد تعارض ضررین، گاهی هر دو ضرر مباح است در این موارد فرد مخیر است و لازم نیست ضرر کمتر را مقدم کند.

و گاهی یک ضرر مباح است و دیگری حرام است در این صورت ضرر حرام جایز نیست حتی اگر ضرر حرام اقل باشد.

و اگر هر دو ضرر حرام باشند در این صورت آن ضرر کمتر را باید انتخاب کرد و در صورت تساوی فرد مخیر است.

عرض ما به مرحوم آقای خویی این است که اگر منظور ایشان مطرح کردن بحث به صورت کلی و با قطع نظر از کلمات دیگران است اشکالی ندارد اما اگر با توجه به کلام آخوند است این تفصیل صحیح نیست چون مفروض مرحوم آخوند در جایی است که اگر تعارض نبود، دلیل لاضرر آن را نفی می‌کرد. لذا تفصیل ایشان با بحث مرحوم آخوند بی ارتباط است.

در هر حال در مواردی که امر دائر بین تضرر خودش و اضرار به دیگری است مرحوم آقای خویی فرموده‌اند گاهی تردید در دوران بین این دو ضرر، مستند به خود مکلف است در این صورت فرد باید خودش ضرر را تحمل کند و به دیگران ضرر نزند.

اما در مواردی که دوران بین اضرار به دو ضرر به دیگری (حال چه دو نفر مختلف باشند یا یک نفر باشد) است گاهی مکلفی باعث شده است این دوران پیش بیاید در این صورت ضامن است و باید آنچه کمتر است انتخاب کند و حال اینکه ضمانش به چه مقدار است و .... بحث‌های مختلفی است و ایشان موارد مختلفی را مطرح کرده است اما در مواردی که بدون اینکه فردی باعث پیش آمدن این ضرر شده باشد امر دائر بین دو ضرر شده است فرموده‌اند اگر توافق کردند که آنچه ضرر بیشتر است اتفاق بیافتد اشکالی ندارد اما اگر مصالحه‌ شکل نگیرد باید امر را به حاکم عرضه کنند و حاکم آنچه ضررش کمتر است را انتخاب می‌کند و ضرری که اتفاق می‌افتد را از باب قاعده عدل و انصاف تقسیم می‌کند.

در هر حال این مباحث خروج از مقداری است ما در بحث اصولی باید دنبال کنیم و بحث‌های مفصل فقهی است و این اشکالات به آخوند هم وارد نیست.

سه بحث دیگر باقی مانده است که باید به آنها اشاره کنیم:

اول: امتنانی بودن لاضرر

مرحوم آخوند فرمودند در مواردی که از جریان لاضرر، ضرر بر دیگری پیش می‌آید لاضرر مقتضی جریان ندارد نه اینکه مقتضی دارد و چون متعارض با ضرر دیگری است از موارد تزاحم خواهد بود و ...

مشهور بین محققین همین است اما مرحوم آقای صدر با این نظر مخالفت کرده‌اند و فرموده‌اند لازم نیست لاضرر در حق همه امتنانی باشد بلکه آنچه مفاد لاضرر است این است که در حق همان کسی که لاضرر جاری است امتنان باشد بنابراین اگر جریان لاضرر در موردی موجب ایجاد کلفتی بر خود همان فرد که مجرای لاضرر است بشود، لاضرر جاری نخواهد بود.

(تقدم من ان المراد من امتنانية القاعدة انها إرفاق في حق من تجري بحقه و هو الجار في المقام، و ليس اللازم كونها إرفاقا بحق الآخرين، نعم لا بد ان لا يكون في جريانها ضرر بحق الآخرين لدخوله في باب تعارض الضررين عندئذ.

بحوث فی علم الاصول جلد ۵ صفحه ۵۱۲

ان لا ضرر لا يشترط فيه ان لا يكون على خلاف الامتنان بالنسبة لغير من يجري في حقه ما لم يبلغ مرتبة الضرر به.

بحوث فی علم الاصول جلد ۵، صفحه ۴۸۳)

عرض ما به ایشان این است که درست است که لازم نیست لاضرر در حق همه امتنانی باشد اما اگر در حق فردی جاری شد در حق دیگری نباید خلاف امتنان باشد. این مغالطه است درست است که لازم نیست در حق همه امتنان باشد اما لازمه‌ آن این نیست که اگر از جریان آن خلاف امتنان بر دیگری پیش آمد باز هم لاضرر جاری باشد بلکه در این موارد لاضرر قصور مقتضی دارد.

اینکه لاضرر لازم نیست امتنان بر همه باشد یک مساله است و اینکه لاضرر خلاف امتنان بر دیگری باشد مساله دیگری است و صحت مساله اول ملازم با صحت مساله دوم نیست در حالی که آقای صدر از صحت مساله اول، صحت مساله دوم را نتیجه گرفته‌اند و این مغالطه است.

علاوه که فرضا دلیل لاضرر امتنانی هم نباشد باز در مواردی که جریان لاضرر مستلزم ضرر بر دیگری باشد لاضرر جاری نیست و لذا تحمل ضرر از دیگران لازم نیست چون مفاد لاضرر نفی است و مفاد آن جعل و اثبات حکم نیست. نفی ضرر از دیگری به وجوب تحمل ضرر، غیر از نفی ضرر است بلکه معنای آن جعل حکم است.

اشکال:‌ این از موارد نفی ضرر در مورد است. از لوازم نفی ضرر از غیر، وجوب تحمل ضرر است و لذا اگر شارع در خصوص این موارد حکم به وجوب دفع ضرر از دیگری کند معنای آن وجوب تحمل ضرر است فقط اینجا شارع به اطلاق حکم به وجوب دفع ضرر کرده است.

جواب: اگر مفاد لاضرر نفی باشد،‌ مواردی که جریان لاضرر مثبت جعل و حکم است مشمول اطلاق دلیل لاضرر نیست لذا لاضرر شامل این مورد نیست تا از جریان آن اثبات حکم لازم بیاید. آنچه در لاضرر آمده است نفی است و این موارد که نفی ضرر به اثبات حکم است مشمول آن دلیل نیست چون نفی نیست در حالی که مفاد لاضرر نفی بود. انطباق لاضرر در این موارد و نفی ضرر در این موارد به اثبات حکم و اثبات ضرر است و این مشمول دلیل لاضرر نیست.

دلیلی بر شمول لاضرر نسبت به این موارد نداریم و از عدم جریان لاضرر در این موارد، لغویت پیش نمی‌آید بر خلاف جایی که شارع در خصوص این موارد حکم به وجوب دفع ضرر کرده باشد که خروج این موارد از آن باعث لغویت آن دلیل خواهد شد.

مثل اینکه اطلاق ادله اصول عملیه، موارد اصل مثبت را شامل نیست هر چند اگر شارع به خصوص در یکی از موارد اصل مثبت اصل عملی را جعل کند مفاد آن حجیت مثبتات است.

اما مواردی که با جریان لاضرر، موضوع دلیل دیگری ثابت می‌شود باز هم لاضرر نمی‌تواند مثبت حکم باشد چون خلاف امتنان است.