مساله‌ای مرتبط به مباحث گذشته باقی مانده است که در کلام محقق و دیگران مذکور است اما مرحوم آقای خویی به آن اشاره نکرده‌اند. مساله مباشرت صبی ده ساله در قتل است. مرحوم آقای خویی مطلقا فرمودند اگر مباشر قتل، صبی نابالغ باشد قصاص نمی‌شود. اما در برخی از روایات و برخی از فتاوا، خلاف این مذکور است.

در حقیقت اینجا چند مساله وجود دارد:

مرحوم شیخ طوسی در برخی از کتبش و مرحوم ابن براج قائلند به اینکه اگر مباشر قتل، صبی ده ساله باشد قصاص می‌شود.

مرحوم شیخ مفید در مقنعه و مرحوم صدوق در مقنع قائلند اگر قد صبی مباشر در قتل پنج وجب باشد، قصاص می‌شود.

مرحوم ابن حمزه در وسیله گفته‌اند صبی مراهق، در حکم عاقل است.

جامع بین این اقوال، ثبوت قصاص بر غیر بالغ است.

صاحب جواهر برای اینکه اگر ده ساله باشد قصاص ثابت است استدلال کرده‌اند به عمومات ادله قصاص که قاتل قصاص می‌شود و این اعم از این است که قاتل بالغ باشد یا نباشد.

علاوه بر استدلال به عمومات، به برخی از روایات هم استدلال کرده‌اند که مضمون آنها این است که اگر پسر به ده سالگی رسید، تصرفات مالی او نافذ است. و این یعنی با او معامله بلوغ می‌شود.

از کلام مرحوم محقق در موضعی استفاده می‌شود که عده‌ای قائل بوده‌اند پسر در ده سالگی بالغ می‌شود و شاید مدرک آن قول هم همین روایات بوده است.

پس در حقیقت این قول سه دلیل دارد: یکی اینکه صبی در ده سالگی بالغ می‌شود، دوم اینکه روایاتی داریم بر اینکه با صبی در ده سالگی معامله بالغ می‌شود و سوم هم عمومات و اطلاقات قصاص.

صاحب جواهر گفته‌اند این قول مردود است و اعتباری به این قول نیست و وجوهی در رد آن ذکر کرده است. از جمله اینکه با روایاتی که پسر را در پانزده سالگی بالغ می‌دانند معارض است و هم چنین با ادله‌ای که می‌گوید عمد صبی خطا که عاقله باید دیه بدهند،  است.

به نظر می‌رسد برخی از وجوهی که ایشان در رد کلام شیخ بیان کرده است ناتمام است. اینکه در روایت گفته است عمد صبی خطا ست یک اطلاق است که قابل تخصیص است. یعنی ممکن است گفته شود این روایت هم نسبت به قتل و غیر قتل اطلاق دارد و هم نسبت به صبی ده ساله و غیر ده ساله اطلاق دارد. این روایت نسبت به صبی ده ساله و غیر ده ساله در غیر قتل اطلاقش محکم است و نسبت به صبی غیر ده ساله در قتل هم حجت است و فقط نسبت به صبی ده ساله در قتل تخصیص خورده است.

یا اگر کسی قائل شد پسر در ده سالگی بالغ می‌شود اصلا مشمول دلیل عمد الصبی نیست چون در آن روایت که نگفته است معیار در بچگی چیست؟

پس اگر قائلین به این قول دلیل خاصی داشته باشند، با امسال این روایت نمی‌توان حرف آنها را رد کرد.

پس باید ادله مرحوم شیخ را بررسی کرد:

اما استدلال به روایاتی که معاملات صبی را در ده سالگی نافذ می‌دانند تمام نیست چون ادله دال بر نفوذ معاملات صبی در ده سالگی، اگر تمام باشند و مورد اعراض نباشند و ... مخصص ادله بلوغ هستند نه اینکه بلوغ را در ده سالگی ثابت کنند و لذا استدلال به آنها برای ثبوت قصاص بر صبی ده ساله، قیاس است چون دلیلی بر الغای خصوصیت یا تنقیح مناط قطعی نداریم.

پس اولا نه این روایات دال بر بلوغ در ده سالگی هستند و نه می‌توان از آنها به ثبوت قصاص تعدی کرد.

و اما استدلال به عمومات و اطلاقات قصاص  به این بیان که در کمتر از ده سال دلیل بر تقیید و تخصیص این اطلاقات و عمومات هست اما در ده سال و بیشتر، مخصص ثابت نیست.

این حرف مرحوم صاحب جواهر در حقیقت مبتنی بر این است که مقتضای عمومات و اطلاقات، ثبوت تکلیف بر صبی است و دوران بچگی با دلیل از آنها تخصیص خورده‌ است و نتیجه حرف ایشان این است که اگر جایی در حد بلوغ شک کردیم، اقتضای اطلاقات و عمومات، ثبوت تکلیف است.

اما به این عمومات نمی‌توان استدلال کرد. چون تقیید این اطلاقات و عمومات به مساله بلوغ، از قبیل تقیید به مخصص مجمل متصل است. اگر تخصیص به بلوغ از موارد مخصص منفصل بود حق با ایشان بود، اما اینجا حتما بلوغ مخصص متصل است یعنی در همان ابتداء معلوم بوده است که این تکالیف مقید به بلوغ هستند و اگر حد بلوغ مجمل شد به آن اطلاقات و عمومات نمی‌توان تمسک کرد و اجمال مخصص متصل به عام هم سرایت می‌کند و اگر تقیید ادله تکالیف به بلوغ قطعی است اجمال مقید به اطلاق هم سرایت می‌کند پس دیگر نسبت به صبی ده ساله، اطلاقی وجود دارد تا به آن تمسک کنیم.

بله اگر فرض کنیم ادله احکام و تکالیف اطلاق دارند و شامل صبی هم می‌شود و دلیل بر ثبوت قصاص ده سالگی هم از نظر دلالت و سند هم تمام باشد اما این روایات معارض دارند، و آن هم روایاتی است که از پسر بچه زیر پانزده سال تمام آثار و احکام را نفی کرده است. بنابراین دلیل مخصص مبتلا به معارض است، و بعد از تساقط مرجع خود اطلاقات و عمومات خواهند بود.

ضمائم:

کلام صاحب جواهر:

و قال بعض الأصحاب كالشيخ في محكي المبسوط و النهاية‌ و ابن البراج في محكي المهذب و الجواهر يقتص منه إن بلغ عشرا مستندا في الأول إلى أنه قضية عموم أخبارنا، بل يؤيده ما دل على جواز عتقه و صدقته و طلاقه و وصيته، و عن الوسيلة «أن المراهق كالعاقل» و عن المقنع و المقنعة «يقتص منه إن بلغ خمسة أشبار، ل‍‌

قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في خبر السكوني: «إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه، و إذا لم يكن بلغ خمسة أشبار قضي بالدية».

و هو مع أنه ضعيف مطرح عند المعظم كالقول الأول، للأصل و الاحتياط و عموم النصوص الناطقة بأن‌

«عمد الصبي و خطأه واحد

و «رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ»

و نصوص حد البلوغ و غير ذلك، فالعمل حينئذ على المشهور، هذا كله في الحر المميز غير البالغ.

و أما الكلام في المملوك المميز غير البالغ فالذي يقتضيه أصول المذهب و قواعده أن حكمه نحو ما ذكرناه في الحر، فان كان مكرها كان القصاص على المكره الذي هو أقوى من المباشر و إلا ف‍ تتعلق الجناية برقبته، و لا قود عليه لأن الفرض عدم بلوغه، و لا على الآمر لعدم مباشرته و لا إكراهه، و ليست هي حينئذ إلا كغيرها من جناية الخطإ الصادرة منه بالغا.

و لكن في الخلاف و محكي السرائر إن كان المملوك صغيرا أو مجنونا سقط القود عنهما معا و وجبت الدية على السيد الآمر و إلا أطلنا دم المقتول.

و عن المبسوط أنه اضطرب كلامه، فتارة أوجب القود على الآمر حرا كان المأمور أو عبدا، و أخرى أوجب الدية على عاقلة المأمور حرا أو عبدا.

و عن الوسيلة «أن المأمور إن كان حرا بالغا عاقلا أو مراهقا اقتص منه، و إن كان حرا صبيا أو مجنونا و لم يكره لزمت الدية عاقلته، و إن أكره كان نصف الدية على عاقلته و نصفها على الآمر المكره، و إن كان عبدا للآمر صغيرا أو كبيرا غير مميز اقتص من الآمر و إلا فمن القاتل- قال-: و إذا لزم القود المباشر خلد الآمر في الحبس، و إن لزم الآمر خلد المباشر فيه إلا أن يكون صبيا أو مجنونا».

و عن أبي علي «لو أمر رجلا عاقلا عالما بأن الآمر ظالم بقتل رجل أقيد القاتل به و حبس الآمر في السجن حتى يموت، و إن كان المأمور عبدا أو جاهلا أو مكرها لا يأمن بمخالفته إتلاف نفسه أزلت القود عنه و أقدت الآمر و حبست القاتل حتى يموت بعد تعزير له، و أمرته بالتكفير لتولي القتل بنفسه».

و لا يخفى عليك ما في الجميع من النظر من وجوه، خصوصا بعد أن لم نعثر على مستند لذلك و لا لبعضه إلا الخبرين المزبورين في العبد المعارضين بالأقوى منهما من وجوه، و لذا قال المصنف و الأول أظهر لكن قد عرفت ما في إطلاقه و غيره في الحر و العبد المميزين غير البالغين، و التحقيق ما سمعته.

(جواهر الکلام، جلد 42، صفحه 50)