إذا اشترك رجل و امرأة في قتل رجل، جاز لولي المقتول قتلهما معا، بعد أن يرد نصف الدية إلى أولياء الرجل دون أولياء المرأة، كما أن له قتل المرأة و مطالبة الرجل بنصف الدية. و أما إذا قتل الرجل وجب على المرأة رد نصف الدية إلى أولياء المقتص منه.

در اینجا هم فرموده‌اند ولی دم حق قصاص هر دو جانی را دارد اما باید فاضل دیه را رد کند. و هم چنین بین مطالبه به قصاص و مطالبه دیه مخیر است.

از آنجا که در این مورد نص خاصی وجود ندارد، دو بیان می‌توان برای جواز قصاص بیان کرد یکی الغای خصوصیت از روایاتی که در مورد دو مرد یک مرد را بکشند یا ده مرد یک مرد را بکشند که عرض کردیم مرد بودن جانی موضوعیت ندارد و از آن الغای خصوصیت می‌شود و لذا مواردی که جانیان زن باشند را هم شامل است همان طور که جایی که یکی زن باشد و دیگری مرد باشد هم شامل است. قبلا بیان کردیم در جایی که رجل موضوع حکم خودش قرار می‌گیرد از آن الغای خصوصیت می‌شود.

تنها تفاوت این است که در جایی که دو مرد یا یک مرد و یک زن شریک در جنایت باشند در صورت قصاص همه، فاضل دیه باید رد شود اما در جایی که دو زن شریک در قتل یک مرد باشند فاضل دیه موضوع ندارد.

بله روایت در مورد جایی است که مقتول مرد باشد و در اینجا آن قاعده‌ای که در باب الغای خصوصیت گفتیم جاری نیست چون رجل در اینجا موضوع حکم دیگری است و لذا شمول حکم نسبت به مواردی که مقتول زن باشد نیازمند بیان دیگری مثل تمسک به فحوی یا علم به عدم خصوصیت و ... هستیم.

بیان دوم اطلاق برخی نصوص بود مثل روایاتی که در آن تعبیر «عدة» آمده بود که اطلاق دارد و شامل زن و مرد می‌شود. البته آن روایت به عدم جواز قصاص متعدد حکم شده بود که قبلا وجه جمع بین آن روایت و سایر روایات را ذکر کردیم.

همان طور که در روایت دیگری تعبیر «قوم ممالیک» آمده بود که اطلاق دارد و گفتیم مملوک بودن آنها خصوصیتی ندارد.

حال اگر ولی دم بخواهد هر دو را قصاص کند در مورد زن فاضل دیه‌ای وجود ندارد چون زن ضامن نصف جنایت و قتل مرد است و دیه او هم برابر با نصف دیه مرد است پس دیه او نسبت به جنایتی که مرتکب شده است فاضلی ندارد. اما مقدار دیه مرد نسبت به جنایتی که انجام داده است فاضل دارد و نصف دیه بیشتر است و ولی دم باید فاضل دیه را رد کند. و وجوب رد فاضل هم مقتضای نصوص متعددی است که در موارد متعدد وارد شده است.

اما اینکه ولی دم بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر است در حالی که مشهور این است که در جنایات عمدی قصاص متعین است به دلیل روایات متعددی است که در مورد تخییر در موارد مشارکت در قتل وارد شده‌اند. اطلاق این روایات مقتضی این است که در موارد شرکت در قتل ولی دم مخیر بین قصاص و مطالبه است. درست است که مورد آن روایات مشارکت دو مرد در قتل یک مرد بوده است اما متفاهم عرفی این است که آنچه ملاک حکم است مشارکت است نه مشارکت دو مرد، و لذا در هر جایی که مشارکت در قتل اتفاق افتاده باشد (حال شرکاء همه مرد باشند یا همه زن باشند یا برخی مرد و برخی زن باشند) ولی دم مخیر بین قصاص و مطالبه دیه است.

از جمله روایت عبدالله بن مسکان:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلَيْنِ قَتَلَا رَجُلًا قَالَ إِنْ أَرَادَ أَوْلِيَاءُ الْمَقْتُولِ قَتْلَهُمَا أَدَّوْا دِيَةً كَامِلَةً وَ قَتَلُوهُمَا وَ تَكُونُ الدِّيَةُ بَيْنَ أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولَيْنِ فَإِنْ أَرَادُوا قَتْلَ أَحَدِهِمَا فَقَتَلُوهُ أَدَّى الْمَتْرُوكُ نِصْفَ الدِّيَةِ إِلَى أَهْلِ الْمَقْتُولِ وَ إِنْ لَمْ يُؤَدِّ دِيَةَ أَحَدِهِمَا وَ لَمْ يَقْتُلْ أَحَدَهُمَا قَبِلَ الدِّيَةَ صَاحِبُهُ مِنْ كِلَيْهِمَا‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۳)

و اگر ولی دم بخواهد مرد را قصاص کند زن باید نصف دیه را به اولیاء مرد جانی بدهد. چون زن ضامن جنایتی است که مرتکب شده است و آن هم نصف دیه مرد است.

اما آنچه اینجا باید مطرح می‌شد و مرحوم آقای خویی ذکر نکرده‌اند این است که در این موارد رد فاضل دیه وظیفه ولی دم مقتول است یا وظیفه جانیان بخشیده شده است؟

این یک مساله عام است که جبران فاضل دیه وظیفه ولی دم مقتول است یا وظیفه جانیان بخشیده شده است؟

ظاهر کلام مرحوم آقای خویی این است که جبران وظیفه جانیان بخشیده شده است. مقتضای قاعده این است که جبران بر عهده ولی دم مقتول باشد.

و بر فرض که بر عهده سایر جانیان باشد، تا وقتی فاضل دیه رد نشده باشد ولی دم مقتول حق قصاص ندارد. همان طور که اگر بر عهده ولی دم هم باشد باز هم تا وقتی فاضل دیه رد نشود حق قصاص ندارد.

و توقف حق قصاص بر رد فاضل دیه مطابق قاعده است چون فرض این است که ولی دم نسبت به قصاص همه آنها حق ندارد چون جنایت انجام شده کمتر از نفوس آن افراد است و لذا اول باید نسبت به مقدار ما زاد حق پیدا کند تا بعد بتواند قصاص کند.

و این هم بر عهده ولی دم است چون کسی که مطالبه به قصاص می‌کند ولی دم مقتول است. جواز مطالبه او متوقف بر تملک مقدار مازاد بر حق است و لذا حق استیفای قصاص ندارد تا وقتی فاضل دیه را رد کند.

و صرف اینکه رد فاضل بر جانیان بخشیده شده واجب شود، مشکلی را حل نمی‌کند یعنی تا وقتی رد در خارج محقق نشود ولی دم مقتول حق استیفای قصاص ندارد. و لذا آنچه در کلمات علماء وفاقا با روایات آمده است که رد فاضل دیه بر جانیان بخشیده شده واجب است مشکلی را در مقام استیفای حق قصاص دفع نمی‌کند.

علاوه که ظاهر روایات ثبوت مطالبه دیه برای ولی دم در موارد مشارکت این بود که ولی دم نسبت به هر کدام از مشارکین در جنایت حق قصاص و حق مطالبه به دیه دارد پس می‌تواند از هر کدام از جانیان مطالبه دیه کند و جانی هم باید دیه را به ولی دم پرداخت کند.

در این صورت سوالی مطرح می‌شود که پس آنچه در نصوص محل بحث آمده است که جانیان بخشیده شده باید فاضل دیه را رد کنند به چه معنا ست؟ این روایات خلاف روایاتی است که برای ولی دم حق مطالبه به دیه را اثبات می‌کند.

از جمله این روایات:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْمِيثَمِيِّ عَنْ أَبَانٍ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي جَعْفَرٍ ع عَشَرَةٌ قَتَلُوا رَجُلًا فَقَالَ إِنْ شَاءَ أَوْلِيَاؤُهُ قَتَلُوهُمْ جَمِيعاً وَ غَرِمُوا تِسْعَ دِيَاتٍ وَ إِنْ شَاءُوا تَخَيَّرُوا رَجُلًا فَقَتَلُوهُ وَ أَدَّى التِّسْعَةُ الْبَاقُونَ‌ إِلَى أَهْلِ الْمَقْتُولِ الْأَخِيرِ عُشْرَ الدِّيَةِ كُلُّ رَجُلٍ مِنْهُمْ قَالَ ثُمَّ إِنَّ الْوَالِيَ بَعْدُ يَلِي أَدَبَهُمْ وَ حَبْسَهُمْ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۳)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي عَشَرَةٍ اشْتَرَكُوا فِي قَتْلِ رَجُلٍ قَالَ يُخَيَّرُ أَهْلُ الْمَقْتُولِ فَأَيَّهُمْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ يَرْجِعُ أَوْلِيَاؤُهُ عَلَى الْبَاقِينَ بِتِسْعَةِ أَعْشَارِ الدِّيَةِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۳)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلَيْنِ قَتَلَا رَجُلًا قَالَ إِنْ أَرَادَ أَوْلِيَاءُ الْمَقْتُولِ قَتْلَهُمَا أَدَّوْا دِيَةً كَامِلَةً وَ قَتَلُوهُمَا وَ تَكُونُ الدِّيَةُ بَيْنَ أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولَيْنِ فَإِنْ أَرَادُوا قَتْلَ أَحَدِهِمَا فَقَتَلُوهُ أَدَّى الْمَتْرُوكُ نِصْفَ الدِّيَةِ إِلَى أَهْلِ الْمَقْتُولِ وَ إِنْ لَمْ يُؤَدِّ دِيَةَ أَحَدِهِمَا وَ لَمْ يَقْتُلْ أَحَدَهُمَا قَبِلَ الدِّيَةَ صَاحِبُهُ مِنْ كِلَيْهِمَا‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۳)

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ عُرْوَةَ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ وَ غَيْرِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا اجْتَمَعَ الْعِدَّةُ عَلَى قَتْلِ رَجُلٍ وَاحِدٍ حَكَمَ الْوَالِي أَنْ يُقْتَلَ أَيُّهُمْ شَاءُوا وَ لَيْسَ لَهُمْ أَنْ يَقْتُلُوا أَكْثَرَ مِنْ وَاحِدٍ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً فَلٰا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ وَ إِذَا قَتَلَ ثَلَاثَةٌ وَاحِداً خُيِّرَ الْوَالِي أَيَّ الثَّلَاثَةِ شَاءَ أَنْ يَقْتُلَ وَ يَضْمَنُ الْآخَرَانِ ثُلُثَيِ الدِّيَةِ لِوَرَثَةِ الْمَقْتُولِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۱۸)

اگر چه ظاهر این روایات این است که رد فاضل دیه بر عهده جانی بخشیده شده است و او باید حصه را به کسی که قرار است قصاص شود بپردازد.

اما به نظر ما آنچه در این روایات آمده است به عنوان یکی از طرق موجود بیان شده است نه اینکه بر شریک در جنایت رد حصه جنایتش به کسی که قرار است قصاص شود متعین باشد. و این هم با تخییر ولی دم بین قصاص و مطالبه به دیه منافات دارد و هم با اینکه حق ولی دم در قصاص از کسی که مستقل به قتل نیست منوط به رد فاضل دیه از طرف سایر مشارکین در قتل نیست بلکه حتی اگر فاضل دیه را اجنبی هم ادا کند ولی دم حق قصاص دارد. پس حق قصاص او متوقف بر پرداخت دیه از طرف سایر مشارکین در جنایت نیست.

و لذا آنچه ظاهر کلام مرحوم آقای خویی در این مساله و سایر مسائل هست که جانیانی که بخشیده شده‌اند ملزم به پرداخت دیه به کسی هستند که قرار است قصاص شود ناتمام است.

به عبارت دیگر بعد از آنکه جواز قصاص ولی دم منوط به رد فاضل دیه در خارج است (چه توسط ولی دم اتفاق بیافتد یا توسط سایر جانیان یا توسط اجنبی) وجوب رد فاضل دیه بر جانیان مشارک در قتل چه اثری دارد؟ آیا اثرش این است که ولی دم از مطالبه آنها به دفع دیه محروم است؟ این خلف فرض تخییر ولی دم بین مطالبه قصاص و مطالبه دیه از همه مشارکین در قتل است.

چون ما می‌دانیم جواز قصاص منوط به رد فاضل دیه است و با صرف وجوب پرداخت فاضل دیه بر سایر مشارکین استیفای قصاص مجاز نمی‌شود بلکه باید فاضل دیه در خارج پرداخت شود باید ظاهر این روایات را بر عدم تعیین حمل کنیم و اگر ما باشیم و این روایات ظاهر آنها لزوم پرداخت فاضل دیه بر سایر مشارکین در جنایت است اما باید بگوییم این یکی از طرق موجود است.