بحث در بررسی معیار حال مجنی علیه از جهت دین و محقون الدم بودن و آزادی هم به لحاظ جنایت و سرایت و هم به لحاظ سبب و جنایت بود. تفاوت هم این است که در جنایت و سرایت، جنایت اتفاق افتاده است و قبل از استقرار دین مجنی علیه تغییر می‌کند اما در سبب و جنایت، با ایجاد سبب هنوز جنایت اتفاق نیافتاده است و قبل از وقوع جنایت و بعد از ایجاد سبب دین مجنی علیه تغییر می‌کند.

گفتیم مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در مساله جنایت و سرایت، نسبت به قصاص معیار حال مجنی علیه در هنگام جنایت است و نسبت به دیه معیار حال مجنی علیه در هنگام سرایت است. و ایشان به تبع مرحوم صاحب جواهر فرمودند چون جانی قصد قتل مسلمان را نداشته است و گفتیم این حرف تمام نیست. اما این دلیل مقصود مرحوم محقق در شرایع نیست و مرحوم صاحب جواهر این طور برداشت کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند علت عدم ثبوت قصاص عدم تکافو در هنگام جنایت است. و اشکال این دلیل هم این است که این ادعا ست و باید اثبات شود. چرا معیار تکافو در هنگام جنایت است نه در هنگام مرگ و سرایت؟ آنچه ما در ادله داریم عدم قصاص مسلمان به ذمی است. آیا در جایی که مجنی علیه قبل از سرایت و مرگ مسلمان شده است اگر قاتل را قصاص کنیم صدق می‌کند مسلمان در مقابل ذمی قصاص شد؟ همه این علماء قبول دارند در همین فرض از قاتل دیه کامل مسلمان اخذ می‌شود و حال سرایت را معتبر دانسته‌اند و این نشان می‌دهد که قبول دارند مقتول مسلمان است و قتل این مسلمان هم مستند به قاتل است و لذا از او دیه کامل اخذ می‌کنند پس چرا قصاص ثابت نباشد؟ دلیل بر تکافو در هنگام جنایت چیست؟ اگر «لایقاد مسلم بذمی» باشد در اینجا صادق نیست.

بلکه مرحوم آقای خویی حتی در مساله آزادی و بندگی هم همین حرف را زده‌اند. یعنی اگر حر بر عبد جنایت کند و عبد قبل از مرگ آزاد بشود و بعد بمیرد، مرحوم آقای خویی فرموده‌اند قصاص ثابت نیست چون معتبر حال جنایت است و در زمان جنایت تکافو در آزادی و بندگی وجود نداشته است و معتبر زمان جنایت است چون جانی قتل حر را قصد نکرده است. در هیچ دلیلی نیامده است قصد قتل حر لازم است بلکه آنچه دلیل داریم عدم قصاص حر در مقابل عبد است.

نهایت چیزی که در این موارد قابل تصور است این است که جانی فکر می‌کرد این کار او موجب قصاص نیست و این خیال او اشتباه درآمده است اما در هیچ جای ادله قصاص نیامده است که شرط قصاص این است که جانی سببت جنایت برای قصاص را بداند. خلاصه اینکه به نظر ما آنچه را مشهور در مورد دیه گفته‌اند که ملاک حال مرگ است درست است و مطابق با قواعد است اما آنچه را در مورد قصاص گفته‌اند که ملاک و معیار حال جنایت است صحیح نیست و مقتضای جمع بین ادله چنین چیزی نیست.