بحث در تقریر استصحاب برای تثبیت اصل برائت بود. گفتیم به دو بیان می‌توان استصحاب را بیان کرد: یکی استصحاب به لحاظ مقام جعل و انشاء که بحث در آن گذشت و دیگری تقریر استصحاب به لحاظ مقام فعلیت حکم است.

گفته می‌شود که فرد قبل از بلوغ قطعا حکم نداشت به این معنا که حکم در حق او فعلیت نداشته است. شارع تکالیفش را مشروط به بلوغ کرده است. بعد از بلوغ نمی‌دانیم که در حق این فرد، حکم فعلیت پیدا کرده است یا نه؟ در حقیقت عدم فعلی قبل از بلوغ را استصحاب می‌کنیم. عدم فعلیت قبل از بلوغ در اینجا، با فرض وجود موضوع است یعنی با اینکه موضوع وجود داشت منع در حق او فعلیت نداشت و عدم منع در حق او بود حال همان را استصحاب می‌کنیم.

فرق بین این استصحاب که در مرحله فعلیت حکم جاری می‌شود و بین استصحابی که در مقام جعل و انشاء جاری بود این است که در استصحاب مقام جعل، ما فرد بالغ را در نظر می‌گرفتیم و می‌گفتیم شارع قبل از تشریع در حق این بالغ جعل نداشته است و نمی‌دانیم بعد از تشریع برای این فرد عاقل بالغ جعل کرده است یا نه؟ عدم جعل حکم در حق این فرد بالغ را استصحاب می‌کردیم و می‌خواستیم نتیجه بگیریم که پس حکم در حق او فعلی نیست.

نسبت به رخصت و منع باید فرد و عامل را در نظر بگیریم. فعلیت حکم به وجود آن فرد موظف و مکلف است اما جعل متقوم به وجود فرد خارجی نیست و می‌شود شارع بر مقدر مفروض الوجود حکم کند هر چند در عالم خارج موجود نباشد.

و لذا عدم جعل را استصحاب می‌کردیم و می‌گفتیم شارع جعل نکرده است.

اما در این بیان، استصحاب حکمی است که در خارج وجود دارد. مستصحب در این جا حکم فعلی است. می‌گوییم در حق این فرد وقتی بالغ نبود جواز اقدام و ارتکاب است و نمی‌دانیم آیا ترخیص که در حق او وجود داشت هنوز باقی است یا مبدل به منع یا لزوم شده است؟ استصحاب ترخیص می‌کنیم.

در بیان سابق مستصحب عبارت بود از عدم جعل حکم اما در اینجا مستصحب امر عینی خارجی است. در حق این فرد وقتی نابالغ بوده است حکم فعلی او ترخیص است و بعد از بلوغ همان را استصحاب می‌کنیم.

آیا استصحاب حکم فعلی در موارد شک در تکلیف جاری می‌شود؟ هیچ موردی از موارد شک در تکلیف نیست مگر اینکه فرد قبل از بلوغ در آن مرخص بوده است.

مرحوم آقای خویی پنج اشکال بر این بیان مطرح کرده‌اند که چهار تا را جواب داده‌اند و یکی را پذیرفته‌اند:

اشکال اول: عدم تکلیف که استصحاب می‌شود،‌ عدم ازلی است. یعنی عدم تکلیف را به عدم ازلی استصحاب می‌کنید در حالی که نتیجه غیر از آن است.

مرحوم آقای خویی نسبت می‌دهند که مرحوم آخوند این اشکال را به شیخ نسبت داده است.

ایشان می‌فرمایند: مثلا ما عدم جعل شرب تتن در حق این صبی را استصحاب می‌کنیم در حالی که عدم جعل شرب تتن مجعول شارع نیست. آنچه مجعول شارع است جعل است نه عدم جعل.

عدم جعل که اصلا قابلیت جعل ندارد تا عدم آن،‌جعلی باشد بلکه ذاتی است. با استصحاب عدم جعل می‌خواهیم استمرار عدم را استصحاب کنیم. پس آن عدم که مستصحب است مجعول نیست و اثرش هم که عدم عقاب است مجعول نیست بلکه لازمه عقلی عدم جعل است. پس با استصحاب عدم جعل در حق این فرد، می‌خواهیم اثبات کنیم عدم حرمت را. در حالی که عدم حرمت بعد از بلوغ با آن عدم قبل از بلوغ متباین هستند.

عدم متیقن مجعول نیست و آن عدم که می‌توان مجعول باشد یعنی عدم فعلی،‌ حالت سابقه ندارد. بنابراین استصحاب عدم حکم فعلی در اینجا جاری نیست.

و اگر بخواهیم اثر عدم جعل را که عدم عقاب است مترتب کنیم اصل مثبت خواهد بود.

پس نه می‌توان استصحاب عدم جعل حرمت کرد چون عدم امر جعلی نیست و امر ازلی است و نه می‌توان ترتب عقاب را مترتب کرد چون امر عقلی است و تعبدی نیست. پس استصحاب جاری نیست.

بعد از این فرموده‌اند مرحوم آخوند در تنبیه هشتم از تنبیهات استصحاب این را به مرحوم شیخ نسبت داده‌اند که استصحاب عدم جعل حکم ممکن نیست چون عدم حکم، جعلی نیست.

مرحوم آقای خویی دو بیان در رد این مطلب گفته‌اند: اول اینکه شیخ این حرف را نفرموده‌اند و نسبت آخوند ناتمام است چون خود شیخ از قائلین به استصحاب عدم ازلی است. و کسی که اصل عدم ازلی را معتقد است معنا ندارد در اینجا در جریان استصحاب عدم ازلی تشکیک کند. عدم ازلی مجعول نیست با این حال شیخ معتقد به جریان استصحاب است.

دوم اینکه اصلا لازم نیست مستصحب امر مجعولی باشد. بلکه امر غیر مجعول را هم می‌توان استصحاب کرد به شرط اینکه تعبد به آن لغو نباشد. مثلا استصحاب شب و روز می‌کنیم در حالی که جعلی نیستند. هر چند مستصحب امر مجعولی نباشد تا وقتی امکان تعبد به آن ممکن باشد استصحاب صحیح است.

بلکه حتی اگر تعبد به چیزی حدوثا ممکن نباشد و لغو باشد اما بقاءً تعبد به آن ممکن باشد کافی است.

در موارد عدم ازلی، عدم حدوثا اثری ندارد مثلا در ازل وجوب نماز نبوده است وقتی که مکلفی نبوده است. عدم تکلیف در وقتی که مکلفی در خارج نبود به خاطر عدم امکان جعل است. پس عدم ازلی، عدم قابل جعلی نیست اما بقاءً شارع می‌تواند عدم را به وجود منتقض کند. عدم تکلیف بقاءً به دست شارع است هر چند حدوثا به دست شارع نیست. عدم تکلیف در مرحله بقاء جعلی است.

برای امکان استصحاب کافی است که آن چیز در بقاء قابل تعبد باشد هر چند حدوثا قابل تعبد نباشد. در این صورت استصحاب جاری است. شرط استصحاب این است که اثری داشته باشد و اثر گاهی برای مستصحب در همان حدوث متصور است و گاهی در بقاء متصور است. یعنی با اینکه مستصحب در حدوث اثری ندارد اما چون در ادامه اثر دارد برای استصحاب کافی است. پس در جریان استصحاب نیاز نداریم که مستصحب امر مجعولی باشد بلکه همین قدر که استصحاب لغو نباشد کافی است. و لازم نیست مستصحب در حدوث مجعول باشد بلکه همین که در بقاء مجعول باشد کافی است.

در محل بحث ما، استصحاب عدم تکلیف می‌کنیم، مستصحب امر جعلی نیست بلکه ازلی است اما این مانع از جریان استصحاب نیست و این استصحاب لغو نیست و همین که در بقاء اثر داشته باشد کافی است و عدم تکلیف بعد از بلوغ، اثر دارد و این عدم تکلیف بعد از بلوغ جعلی است. لازم نیست اثر استصحاب مجعول باشد بلکه اثر عقلی استصحاب مترتب است و اینجا اثر عقلی استصحاب، عدم عقاب است.

عدم عقاب اثر خود استصحاب است نه اثر اینکه اثر مستصحب باشد. ‌در محل بحث ما، عدم ترتب عقاب هر چند اثر شرعی نیست اما اثر عدم حرمت است که آن عدم حرمت جعلی است. اثر عقلی ‌مترتب می‌شود در جایی که شارع ما را متعبد به ذی الاثر کند. همین که مستصحب قابلیت تعبد داشته باشد برای ترتب آثار عقلی آن هم کافی است.

بر خلاف مستشکل که می‌گفت هم مستصحب باید جعل باشد و هم اثر مترتب بر آن باید جعلی باشد.

مرحوم آقای خویی فرمودند لازم نیست مستصحب جعلی باشد و لازم هم نیست حدوثا اثر داشته باشد.

مرحوم آقای صدر به آقای خویی اشکال کرده‌اند که استصحاب عدم ازلی که شیخ قائلند در شبهات موضوعیه است و اینجا در شبهات حکمیه است و برای شیخ تفصیل ممکن است بنابراین این که آقای خویی گفته‌اند حرف آخوند در نسبت این اشکال به شیخ اشتباه است کلام درستی نیست.