قاعده لاضرر

مرحوم نایینی فرموده بودند مواردی که خروج تخصیصی آنها از لاضرر متوهم است به تخصص خارجند.

ایشان فرموده بودند این احکام سه دسته‌اند:

اول: احکامی مثل خمس و زکات که ضرر نیستند بلکه عدم نفع هستند و عبد از همان ابتدا مالک آن مقدار نیست تا دفع آن ضرر و نقص باشد مثل موارد ارث که اگر وارثین دیگری هم باشند ضرر محسوب نمی‌شود.

دوم: بخشی از این احکام اگر چه ضرر است اما چون اقدام به ضرر است از قاعده لاضرر خارج است.

سوم: برخی از این احکام، تعارض ضررین است و این مورد نیز از قاعده لاضرر خارج است.

مرحوم آقای صدر به هر سه قسمت کلام ایشان اشکال کرده است و فرموده است دسته اول با مثال ارث متفاوت است در موارد ارث مکلف از ابتدا مالک نمی‌شود اما در موارد خمس و زکات مکلف ابتدا مالک مال می‌شود و خروج بعد از تملک، ضرر است.

ما در دفاع از مرحوم نایینی عرض کردیم خمس دو نوع است: گاهی قبل از اینکه به ملک مکلف درآید خمس از آن خارج می‌شود مثل غنیمت جنگی و معدن که مقدار خمس هیچ گاه به ملک مکلف وارد نمی‌شود.

و گاهی مکلف ابتدا حصه خمس را هم تملک می‌کند مثل ارباح مکاسب که مکلف ابتدا آن را تملک می‌کند و بعد باید آن را پرداخت کند.

دلیل اینکه می‌گوییم حصه خمس وارد ملک مکلف می‌شود جمع بین ادله صحت معامله و ادله وجوب خمس است.

چون مقتضای معامله این است که تمام عوض وارد ملک همان کسی شود که معوض از ملک او خارج می‌شود و اگر این مقوم معامله نباشد مقتضای اطلاق معامله است و لذا علماء بحثی در توجیه بع مالی لنفسک دارند.

از طرف دیگر خود دلیل خمس نیز اقتضاء می‌کند مکلف مالک است. در مثل غنیمت جنگی، غنمتم متوقف بر ملکیت غانمین نیست بلکه هر آنچه غنیمت گرفته شود و با صرف استیلاء غنمتم صدق می‌کند اما در مثل ارباح مکاسب غنمتم فقط در صورت مالکیت صدق می‌کند و تا ملکیت نباشد، غنمتم صدق نمی‌کند. ارباح مکاسب، وقتی غنیمت است که فرد مالک آن باشد و لذا اگر مالی را سرقت کند در مورد آن غنمتم صدق نمی‌کند.

بنابراین منظور از غنمتم جامع بین استیلاء در مثل اموال کفار و ملکیت در مثل ارباح مکاسب است.

ثبوت خمس در این موارد یعنی مال از ملکیت فرد خارج شود و عرض ما در توجیه کلام نایینی این است که صرف مالکیت شخص بر حصه خمس و خروج از ملکش ملازم با عنوان ضرر نیست.

درست است که زوال ملکیت شد اما هر زوال ملکیتی ضرر نیست.

لذا اگر پدری مالی را در اختیار پسرش بگذارد و به او تملیک کند که با آن کار کند و بخشی از سود آن را به خودش یا به کسی دیگر برگرداند. اینجا اگر چه آن پسر مالک مال و ربح می‌شود و بعد آن مقدار از سود از ملک او خارج می‌شود اما ضرر صدق نمی‌کند چرا که پدر می‌توانست اصلا مال را به پسر تملیک نکند بلکه به فرد دیگری بدهد یا برای خودش نگه دارد. این مورد ضرر نیست بلکه محدود کردن نفع است.

صرف مالک شدن و خروج از ملک ملازم با ضرر نیست بلکه اگر از ابتداء نفع مال را محدود کنند حتی اگر وارد ملک شود و بعد از ملک خارج شود، ضرر نیست. بله اگر این محدودیت نبود نفع بیشتری بود اما با وضع این محدودیت نفع کمتر است نه ضرر.

بله زوال ملک مطلق ملازم با ضرر است اما زوال ملک مقید ملازم با ضرر نیست و موارد خمس هم این چنین است یعنی خداوند از همان ابتداء نفعی که همراه ملکیت است را محدود کرده است و گفته‌ است همه ارباح مکاسب مال شما ست به شرط آنکه یک پنجمش را به امام پرداخت کنید.

دقت کنید قید در خود ملکیت نیست بلکه در نفعی است که همراه با ملکیت است. آن نفعی که همراه با ملکیت است از ابتدا مقید است.

اما قسم دوم از احکام ضرری اگر چه ضرری است اما اقدام بر ضرر است مثل ضمان در موارد اتلاف اگر چه ملازم با ضرر است اما چون اقدام با ضرر است مشمول دلیل لاضرر نیست.

مرحوم آقای صدر جواب داده‌اند که برخی از موارد اگر چه ضمان اتلاف وجود دارد اما اقدام بر ضرر نیست مثل مواردی که فرد در خواب مال دیگری را تلف کند.

به نظر می‌رسد مرحوم نایینی می‌خواهند بگویند موارد اتلاف فی الجملة اقدام بر ضرر است نه اینکه همه موارد اقدام باشد.

و لذا موارد ضرری که مکلف بر آن اقدام کرده است از لاضرر به تخصص خارج است و لاضرر مشمول این موارد نیست و لاضرر نسبت به موارد ضرر اقدامی قاصر است چون مفهوم آن این بود که شارع ضرر نمی‌زند و احکام شارع ضرری نیست اما اینکه فرد خودش موجب ضرر بر خودش شود مشمول نفی در دلیل لاضرر نیست.

و با همین بیان روشن می‌شود که حتی موارد اقدام غیر عمدی بر ضرر نیز مشمول لاضرر نیست چون لاضرر حکم را در مواردی که منشأ ضرر شارع باشد نفی می‌کند اما در جایی که منشأ ضرر شارع نباشد بلکه خودش شخص منشأ ضرر بر خودش باشد مشمول لاضرر نیست و در مواردی هم که فرد خواب است و مال دیگری را اتلاف می‌کند ضرر را به شارع به عنوان شارع نسبت نمی‌دهند بلکه ضرر را به خود شخص نسبت می‌دهند.

و لذا اگر فرد با علم به غبن،‌ معامله کند شارع حکم به صحت معامله او می‌کند چون غبن منتسب به شارع نیست.

در این موارد نیز اگر چه شارع حکم به ضمان را جعل کرده است اما منشأئیت ضرر منتسب به شارع نیست بلکه منتسب به خودش شخص است. بله شارع می‌توانست مانع ایجاد کند و حکم به عدم ضمان کند اما با ایجاد نکردن مانع، ضرر منتسب به شارع نیست بلکه منتسب به خودش شخص است.

اما قسم سوم از احکام مثل قصاص و جنایات مشمول دلیل لاضرر نیست چون در این موارد دو ضرر تعارض دارند. اگر حق قصاص را از ولی بگیرند ضرر بر او است و اگر حق قصاص باشد جانی متضرر است پس در بود و نبود حکم ضرر وجود دارد و موارد تعارض ضررین از لاضرر خارج است.

و البته می‌توان این موارد را هم اقدام به ضرر محسوب کرد و در مثل قصاص و جنایات، فرد جانی خودش اقدام به ضرر کرده است.

مرحوم نایینی نتیجه گرفته‌اند که بنابراین خروج احکام ملازم با ضرر از دلیل لاضرر به تخصص است و به نظر ما نیز کلام ایشان فی الجمله صحیح است هر چند برخی موارد را شامل نیست.

و مثل جهاد را اگر چه ایشان متعرض نشد و شاید هیچ کدام از این توجهیات در آن جاری نباشد اما هدف این نبود که بگوییم لاضرر هیچ مورد تخصیصی ندارد بلکه غرض دفع محذور تخصیص اکثر بود.

بله نقضی به کلام ایشان وارد شده است که بعدا خواهد آمد و آن اینکه برخی از این توجیهات در موارد احکامی که گاهی به صورت اتفاقی مقارن با ضرر هستند نیز جاری است.

جواب چهارم: بیانی است که مرحوم آقای صدر بیان کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند این احکام اصلا ضرر نیست نه اینکه ضرر باشد و مشمول دلیل لاضرر نباشد (که جواب مرحوم نایینی در قسم دوم و سوم این بود).

ایشان فرموده‌اند قسمی از احکام به گونه‌ای است که قوام جامعه و نظام اجتماعی به آنها بستگی دارد مثل گرفتن مالیات و ... (که خمس و زکات هم از همین نوع است) این موارد که روشن است ضرر نیست بلکه برعکس اگر نباشد، ضرر است.

و البته این جواب مرحوم آقای صدر فقط در احکام نظامیه قابل بیان است و در مثل عبادات ضرری قابل جواب نیست.

و ایشان در عبادات ضرری این طور بیان کرده‌اند که عبد در مقابل مولی حقی ندارد تا سلب حق از او ضرر باشد. هر چه خداوند به عبد بدهد کرامت و لطف و نفع است نه اینکه اگر کم داد ضرر باشد.

بنابراین این موارد اصلا ضرر نیست بلکه عدم نفع است و لذا خروج این موارد از لاضرر خروج تخصصی است.

و لذا همان اشکالی که به کلام مرحوم نایینی وارد بود به طریق اولی به کلام مرحوم آقای صدر وارد است.