بحث در اختلاف حالات مجنی علیه بود. گفتیم گاهی مساله جنایت و سرایت است و گاهی مساله سبب و جنایت است. دیروز عرض کردیم در مساله حتما اجماع تعبدی وجود ندارد شاهد آن هم اینکه مثل مرحوم شیخ در نهایة اصلا به این مسائل اشاره نکرده‌اند (و در سایر کتبی که به نقل متون روایات ملتزمند هم نیست) و این نشان می‌دهد این مسائل تفریعاتی است که بعدا مطرح شده است و جزو مسائل مطرح در زمان ائمه معصومین علیهم السلام نبوده است.
حتی آنچه در کلام مرحوم شیخ آمده است:
إذا قطع يد عبد ثم أعتق العبد ثم سرى إلى نفسه فمات فالكلام في ثلاثة فصول في القود و قدر الواجب و فيمن يستحق ذلك الواجب: أما القود فلا يجب عليه لأن القود إنما يجب بالقصد إلى تناول نفس مكافئة حال الجناية، و هذا لا يكافيه حال الجناية، فلا قود فيه ألا ترى أن عبدا لو قطع يد عبد و أعتق القاطع ثم مات المقطوع، كان على القاطع القود اعتبارا بحال الجناية، و هكذا لو قطع يد هذا العبد حر نصراني أو حر مستأمن ثم أعتق ثم سرى إلى نفسه و مات، فلا قود على القاطع، لأنه حر فلا يقتل بالعبد. (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۳۱)
به خوبی نشان می‌دهد که این مسائل تفریعاتی است که علماء بر اساس فهم‌شان از ادله فتوا داده‌اند نه اینکه بر اساس ارتکاز و اجماع تعبدی باشد.
مرحوم آقای خویی در اینجا به مساله جنایت صبی در زمان بچگی متعرض شده‌اند که آیا بعد از بلوغ قصاص می‌شود یا نه؟ و فرموده‌اند قصاص نمی‌شود و این مساله اصلا ارتباطی با مساله ما ندارد. آنچه در کلمات علماء مطرح است جایی است که صبی در حال بچگی مرتکب جنایت شود و در حال بلوغ سرایت کند و مجنی علیه بمیرد آیا قصاص ثابت است یا نه؟ این هم اگر چه مرتبط با شرط بلوغ است و ارتباطی با بحث مساوات در دین ندارد اما باز هم می‌توان مناسبت آن را به بحث درک کرد بر خلاف آنچه در کلام مرحوم آقای خویی آمده است.
مساله بعدی که در کلام ذکر شده است مساله سبب و جنایت است.
لو رمى سهما و قصد به ذميا أو كافرا حربيا أو مرتدا، فأصابه بعد ما أسلم، فلا قود. نعم عليه الدية و أما لو جرح حربيا أو مرتدا فأسلم المجني عليه، و سرت الجناية فمات، فهل عليه الدية أم لا؟ وجهان: الظاهر هو الأول.
اگر جانی سبب را در زمان کفر (چه کافر ذمی باشد و چه کافر حربی و چه کافر ارتدادی) مجنی علیه ایجاد کند ولی جنایت در زمان اسلام او اتفاق بیافتد مرحوم آقای خویی قصاص را نفی کرده‌اند و مشهور هم همین است چه اینکه کافر ذمی بوده باشد و چه حربی اما ثبوت دیه محل اختلاف است. اگر کافر ذمی بوده است و در زمان جنایت مسلمان شده است گفته‌اند دیه کامل ثابت است چون این فرد در حال وقوع جنایت مسلمان بوده است پس جانی ضامن دیه مسلمان است. اما اگر در زمان سبب کافر حربی بود و در زمان وقوع جنایت مسلمان شده بود اگر چه قصاص ثابت نیست چون تکافو در حال سبب نیست یا تعمد قتل مسلمان نبوده است و ثبوت دیه محل اختلاف است و معروف ثبوت دیه کامل است.
اما مرحوم فاضل هندی در جایی که مجنی علیه در زمان سبب کافر ذمی بوده است و در زمان جنایت مسلمان بوده است ثبوت قصاص را محتمل دانسته‌اند. و دلیل ایشان عین همان دلیلی است که ما در مساله قبل اشاره کردیم. ایشان فرموده‌اند: «و لو رمى ذمّياً بسهم فأسلم أو عبداً فاعتق، فأصابه السهم حال كماله فلا قود لأنّه لم يتعمّد قتل مسلم أو حرّ بل الدية دية حرّ مسلم، لأنّه لا يطلّ دم امرئ مسلم مع تحقّق الإسلام و الحرّية حين الجناية. و ربما احتمل القود لتحقّق التكافؤ عند الجناية مع تعمّدها.» پس معیار تعمد قتل مسلمان نیست بلکه معیار این است که جنایت عمدی باشد و در حال جنایت هم هر دو مسلمان باشند. و بعد از آن هم به رد این دلیل اشاره نکرده‌اند و شاید سکوت ایشان نشان از تمایل ایشان به این نظر باشد.
عرض ما این است که عین این دلیل در همان مساله سابق هم وجود داشت. اگر معیار تعمد قتل مسلم است در اینجا هم وجود ندارد و اگر معیار تکافو در حال وقوع قتل علاوه بر عمدی بودن جنایت است در همان مساله قبل هم بود در آن مساله اگر چه تکافو در حال جنایت نبود اما در حال سرایت و وقوع قتل که خودش جنایت است تکافو وجود داشت.
سوالی که مطرح است این است که تفاوت این دو مساله چیست؟ چرا در جایی که در هنگام ایجاد سبب مجنی علیه کافر ذمی یا حربی یا مرتد بوده و بعد مسلمان شده است دیه مسلمان را ثابت دانسته‌اند اما در مساله قبل گفتند اگر در زمان جنایت مجنی علیه کافر حربی یا مرتد بود و در زمان سرایت مسلمان شد دیه هم ثابت نیست. در هر دو مساله قصاص را نفی کرده‌اند اما در دیه بین آنها تفاوت قائل شده‌اند.
تفاوت این دو مساله این است که در مورد جنایت و سرایت گفته‌اند جنایتی که بر کافر حربی یا مرتد واقع شده است جنایت مهدور است و لذا سرایت آن هم مهدور خواهد بود چون معنا ندارد جنایتی که قبلا مهدور بوده است الان مضمون بشود. این سرایت امر جدیدی نیست بلکه از نتایج همان جنایتی است که مضمون نبود.
اما در اینجا مساله ایجاد سبب و جنایت است. ایجاد سبب که جنایت نیست تا گفته شود مضمون نبود و در ادامه هم نباید مضمون باشد. جنایت هم که بعد از تاثیر سبب رخ می‌دهد مضمون است چون جنایت بر مسلمان است و لذا دیه مسلمان مضمون است و اگر دیه را مضمون ندانیم موجب بطلان خون مسلمان خواهد بود. البته اشکال ما هم چنان به علماء وارد است که پس چرا قصاص را نفی کرده‌اید؟ چه وجهی برای نفی قصاص در این مساله وجود دارد؟ اگر قتل مسلمان است و ایجاد سبب به تنهایی جنایت نیست و بر اساس اینکه قتل مسلمان است گفته‌اند خون مسلمان هدر نمی‌رود و دیه مضمون است پس چرا تکافو در حال ایجاد سبب را شرط دانسته‌اند. همان دلیلی که باعث می‌شود در اینجا به ثبوت دیه مسلمان حکم کنند باید به ثبوت قصاص حکم کنند مخصوصا طبق نظر مشهور که در موارد قتل عمد قصاص را متعین می‌دانند. اگر اینجا از صغریات قاعده لایبطل دم امرئ مسلم است باید بر اساس آن در موارد امکان قصاص به ثبوت قصاص حکم کرد چه وجهی برای عدول از قصاص به دیه هست؟ قاعده لایبطل دم امرئ مسلم فقط مثبت دیه نیست بلکه می‌گوید خون مسلمان نباید پایمال بشود و این عدم پایمال شدن باید به قصاص باشد یا دیه؟ این قاعده تعیین نمی‌کند بله اگر قصاص ممکن نباشد دیه را تعیین می‌کند. پس در این فرض ما که قصاص هم ممکن است تمسک به این قاعده برای اثبات تعیین دیه تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه خودش است.
سایر ادله‌ای که در کلمات علماء مذکور است مثل لزوم تکافو در حال ایجاد سبب یا سرایت یا لزوم تعمد قتل مسلمان ادعای بدون دلیل است.