ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

ما اصل عدم ازلی را دیروز در طرف فرزند تصویر کردیم. اصل عدم ازلی در سمت قاتل هم قابل تصویر است چون موضوع مرکب از دو شخص است که یکی پدر است و دیگری فرزند است در فرض عدم فرزند نباشد، پدر نبودن سالبه به انتفای بخشی از موضوع است. همان طور که پدر نبودن شخص در زمانی که وجود نداشت سالبه به انتفای موضوع است پدر نبودن شخص در زمانی وجود دارد اما فرزند ندارد باز هم سالبه به انتفای موضوع است چون موضوع همان طور که با عدم همه اجزاء منتفی می‌شود با عدم برخی از اجزاء هم منتفی می‌شود و لذا آنچه ما قبلا گفتیم که در استصحاب عدم ازلی حتی می‌توان عدم نعتی را هم اثبات کرد در این موارد روشن‌تر و آشکارتر است یعنی این فرد در زمانی که فرزند ندارد حقیقتا متصف است به اینکه پدر نیست و همین استصحاب می‌شود. پس در عدم پدر بودن هم استصحاب عدم ازلی قابل تصویر است و جریان استصحاب عدم ازلی در این مورد این قدر روشن و آشکار است که ذهن آن را استصحاب عدم ازلی حساب نمی‌کند. و استصحاب عدم ازلی در این مورد حتی به لحاظ اتصاف به عدم هم روشن و واضح است با اینکه سالبه به انتفای موضوع است یعنی این شخص در آن زمان که وجود داشت ولی فرزندی در عالم خارج نبود، متصف بود به عدم پدر بودن و این اتصاف به عدم پدر بودن به این دلیل است که اصلا موضوع پدر بودن وجود ندارد. همان طور که قبلا گفتیم اتصاف به عدم هم نیازمند وجود موضوع است و لذا حتی اگر مساله را از موارد اصل عدم ازلی هم ندانیم با این حال استصحاب عدم نعتی جاری است.

دیروز گفتیم علاوه بر استصحاب و قاعده مقتضی و مانع می‌توان به قاعده مرحوم نایینی هم اشاره کرد. آنچه تقریر کردیم این بود که اگر حکم عامی باشد و عنوان وجودی از آن خارج شده باشد در صورتی می‌توان از عام رفع ید کرد که عنوان خاص احراز شود و گرنه باید به عام تمسک کرد. و گفتیم حکم عام باید الزامی باشد. بر محل بحث ما این طور تطبیق کردیم که قاضی واجب است به قصاص حکم کند مگر اینکه عنوان پدر بودن احراز شود.

اما کلام مرحوم نایینی یک قید دیگری دارد و آن اینکه باید حکم خاص ترخیصی باشد و در محل بحث ما حکم خاص ترخیصی نیست چون حکم به قصاص پدر جایز نیست نه اینکه حکم به قصاصش واجب نیست. البته این قید که حکم خاص باید ترخیصی باشد در برخی کلمات مذکور است و با برخی کلمات دیگر مرحوم نایینی سازگاری ندارد و نکته کلام ایشان هم وجودی بودن عنوان خاص است و این نکته به احکام ترخیصی اختصاص ندارد. در هر صورت ما چون اصل قاعده را قبول نداریم لذا بحث را در آن ادامه نمی‌دهیم و قاعده مقتضی مانع هم که محتمل حرف صاحب جواهر بود را نپذیرفته‌ایم لذا از نظر ما دلیل همان استصحاب است حال چه به بیان استصحاب عدم ازلی و چه بیان استصحاب عدم نعتی که امروز بیشتر توضیح دادیم و گفتیم اتصاف این شخص به پدر نبودن قبل از تولد فرزند یقینی است و همان قابل استصحاب است.

البته این که عدم پدر بودن مفاد اصل است به این معنا است که باید سایر قواعد و موازین باب قضا مثل رعایت مدعی و منکر و موارد نیاز به قسم و ... را رعایت کرد.

بحث به اینجا رسید که اگر دو نفر ادعا کنند مقتول فرزند آنها بوده‌ است و هر دو یا یکی از آنها قاتل باشد چه باید کرد؟ مرحوم آقای خویی فرمودند در اینجا هم اصل عدم ولد بودن جاری است و لذا قصاص ثابت است. البته در جایی که به پدر بودن یکی از آنها علم اجمالی نداشته باشیم. هر دلیلی که در مساله ادعای پدر بودن ذکر کردیم در اینجا هم که دو نفر مدعی‌اند پدر مقتولند قابل استدلال و بیان است.

اما اگر به پدر بودن یکی از آنها علم اجمالی داریم، باید قرعه زد و اگر قرعه به اسم قاتل درآمد، قصاص نمی‌شود و گرنه قصاص ثابت است. مرحوم آقای خویی معتقدند مقتضای نصوص خاص این است که در این موارد که دو نفر ادعا می‌کنند پدر مقتولند و ما علم داریم یکی از آنها پدر است، باید با قرعه پدر را مشخص کرد. دقت کنید که بحث در جایی است که یک نفر معین قاتل است یا هر دو قاتلند و صورتی که قاتل یک نفر غیر معین باشد محل بحث ما نیست.

مرحوم آقای خویی به دو روایت تمسک کرده‌اند:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ أَبِي الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَقَعَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ وَ الْمُشْرِكُ عَلَى امْرَأَةٍ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَادَّعَوُا الْوَلَدَ أُقْرِعَ بَيْنَهُمْ وَ كَانَ الْوَلَدُ لِلَّذِي يَقْرَعُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

فرض روایت جایی است که ما علم داریم فرزند متعلق به یکی از مالکان است و امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند.

و روایت دیگر:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص- عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ قَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئُوهَا جَمِيعاً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً وَ احْتَجُّوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ وَ جَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ النَّبِيُّ ص إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۹۱)

در این روایت هم فرض جایی است که به پدر بودن یکی از آن عده علم داریم.

اولا مرحوم آقای خویی دقت کرده‌اند و فرض علم اجمالی را جدا کرده‌اند وگرنه آنچه در کلام مرحوم محقق آمده است که در فرض تداعی قرعه ثابت باشد هر چند علم اجمالی هم نداشته باشیم، اشکال دارد که دلیل قرعه اطلاق ندارد. قرعه در جایی است که واقع مجهول وجود داشته باشد و قرعه قرار است آن را کشف کند و گرنه اگر جایی واقع مجهولی وجود نداشته باشد و ممکن است هیچ کدام از آن دو نفر پدر نباشند دلیل قرعه اطلاق ندارد.

پس حتما باید مورد را علم اجمالی تصور کرد اما آیا از این دو روایت می‌شود استفاده کرد در همه موارد علم اجمالی می‌توان به قرعه عمل کرد؟ خواهد آمد.

حکم قصاص در فرض شک در فرزند بودن مقتول

لو قتل شخصا، و ادعى أنه ابنه، لم تسمع دعواه ما لم تثبت ببينة أو نحوها، فيجوز لولي المقتول الاقتصاص منه و كذلك لو ادعاه اثنان، و قتله أحدهما أو كلاهما، مع عدم العلم بصدق أحدهما و أما إذا علم بصدق أحدهما، أو ثبت ذلك بدليل تعبدي، و لم يمكن تعيينه، فلا يبعد الرجوع فيه الى القرعة.

اگر قاتل ادعا کند مقتول فرزندش بوده است آیا ادعای او پذیرفته می‌شود؟

این موارد در حقیقت شبهه مصداقیه دلیل قصاص است چون وقتی ادله قصاص به عدم پدر بودن قاتل مقید شدند اگر جایی در پدر بودن قاتل شک کنیم در حقیقت شبهه مصداقیه مخصص است و موارد شبهه مصداقیه مخصص، شبهه مصداقیه عام و مطلق بما هو حجة هم هست و در این موارد همان طور که به خاص نمی‌توان تمسک کرد به عام هم نمی‌توان تمسک کرد و لذا معروف در اینجا به توقف حکم کرده‌اند اما مرحوم آقای خویی در اینجا فرموده‌اند قصاص ثابت است مگر اینکه بینه‌ای اقامه کند بر اینکه پدر مقتول است. دلیل ایشان هم جریان اصل عدم ازلی است. اطلاق ادله قصاص می‌گوید هر قاتلی قصاص می‌شود و دلیل مخصص می‌گوید مگر اینکه قاتل پدر باشد پس موضوع مرکب است قتل باشد و مقتول فرزند نباشد (سلب محصل نه عدم نعتی) و در این موارد اصل عدم ازلی اثبات می‌کند مقتول فرزند نیست چون وقتی این فرزند به دنیا نیامده بود فرزند نبود و الان که به دنیا آمده است نمی‌دانیم به عنوان فرزند این شخص وجود پیدا کرده است یا نه؟ اصل عدم ازلی جاری است و اثبات می‌کند این مقتول متصف به ولد بودن برای قاتل نیست (يعنی عدم اتصاف را اثبات می‌کند نه اتصاف به عدم را) و این یعنی موضوع قصاص ثابت می‌شود.

و ذلك لإحراز موضوع جواز الاقتصاص بالأصل في المقام، فإنّ الخارج عن القصاص في القتل العمدي هو كون القاتل والداً للمقتول، و بما أنّنا نشكّ في ذلك فلا مانع من الرجوع إلى استصحاب عدم كون القاتل والداً للمقتول، و به يحرز الموضوع بضمّ الوجدان إلى الأصل.

هر چند در این موارد به استصحاب عدم ازلی هم نیاز نداریم چون می‌توانیم موضوع قصاص را قتل و پدر نبودن قاتل بدانیم و عدم اتصاف قاتل به پدر بودن حالت سابق دارد.

مرحوم صاحب جواهر در ضمن وجوهی که برای ثبوت قصاص ذکر کرده است (البته نه در این مساله بلکه در نظیر این مساله که بحث تداعی دو نفر است) به همین وجه اشاره کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند عدم ابوت شرط نیست بلکه ابوت مانع است. حال اینکه مراد ایشان همین اصل عدم ازلی است یا اینکه قاعده مقتضی و مانع منظورشان است خیلی روشن نیست ولی احتمال دارد مقصودشان همان اصل عدم ازلی باشد.

بنابراین وجه اول استصحاب است و وجه دوم قاعده مقتضی و مانع است.

اما وجه سوم کلام مرحوم نایینی است. ایشان استصحاب عدم ازلی را جاری نمی‌دانند ولی در موارد استصحاب عدم ازلی بیانی ارائه کرده‌اند که همان نتیجه را اثبات کند. ایشان می‌فرمایند در جایی که در طهارت کریت آب شک داریم و حالت سابقه‌ هم ندارد، دیگران بر اساس استصحاب ازلی عدم کریت به نجاست آب در صورت ملاقات با نجاست حکم کرده‌اند. مرحوم نایینی هم در اینجا به نجاست آب در صورت ملاقات با نجاست حکم کرده‌اند در حالی که شبهه مصداقیه آب قلیل ملاقی با نجاست است. ایشان می‌فرمایند اگر حکم عامی داشته باشیم که از آن مواردی به عنوان وجودی استثناء شده باشند در این موارد اگر آن عنوان در خارج احراز شود حکم خاص بر آن مترتب است و اگر احراز نشود به مجرد شک، مجرای اصل عموم است. مثلا عامی داریم که هر چه با نجس ملاقات کند نجس می‌شود و بعد از آن عنوان وجودی آب کر استثناء شده است. مستفاد از دلیل استثناء دو چیز است اول اینکه موارد آب کر نجس نمی‌شود و دوم اینکه در مقام فعلیت و حکم ظاهری، باید عنوان آب کر احراز شود و گرنه مندرج در عموم است. یعنی مفاد دلیل عام و دلیل مخصص دو چیز است یکی حکم واقعی مواردی که تطبیق عنوان خاص بر آن معلوم است و دیگری حکم ظاهری موارد مشکوک است. (نظیر آنچه مرحوم آخوند در تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص لبی بیان کرده‌اند). ایشان ادعا می‌کنند متفاهم عرفی از دلیل مخصص در این موارد که آنچه از عام خارج شده است عنوان وجودی باشد همین است.

اینجا هم همین طور است یک دلیل عام داریم و آن ثبوت قصاص است و از آن یک عنوان وجودی استثناء شده است و آن هم اینکه مقتول فرزند باشد یا قاتل پدر باشد و الان در پدر بودن قاتل و فرزند بودن مقتول شک داریم و لذا هم چنان به عام تمسک می‌کنیم. از نظر ایشان مفاد دلیل قصاص و مقید آن این است که اگر قتل بود و پدر بودن قاتل هم احراز شود قصاص منتفی است ولی اگر قتل باشد و پدر بودن قاتل محرز نشود قصاص ثابت است.

ممکن است گفته شود مرحوم نایینی این مورد را در جایی فرموده‌اند که حکم عام الزامی باشد و حکم خاص ترخیصی باشد و در محل بحث ما بر عکس است چون حکم عام ترخیصی است (جواز قصاص) و حکم خاص الزامی است (عدم جواز قصاص) که جواب این اشکال این است که عام ما در اینجا وجوب حکم به قصاص برای حاکم است و لذا مورد جایی است که عام حکم الزامی است و از آن یک عنوان وجودی خارج شده است.

در مقابل این نظر مشهور در این مورد در حکم به قصاص توقف کرده‌اند. تعبیر مرحوم محقق این است که «تهجم بر دماء» جایز نیست و این ظاهر در قاعده احتیاط در دماء است. جدای از این اگر ما وجوه سابق را تمام ندانیم، حتی اگر قاعده احتیاط در دماء هم نبود، باز هم نمی‌توانستیم به ثبوت قصاص حکم کنیم چون شبهه مصداقیه دلیل قصاص است و نمی‌توانیم از اصل برائت رفع ید کنیم. کلام محقق اشعار دارد که یعنی اگر باب دماء نبود به قصاص حکم می‌کردیم ولی عرض ما این است که اگر وجوه سابق را نپذیریم نمی‌توانیم حکم عام را جاری بدانیم چون شبهه مصداقیه آن است حتی اگر باب دماء هم نبود یا قاعده احتیاط در دماء را هم نپذیریم.

بعد از این مرحوم آقای خویی اشاره کرده‌اند که دو نفر مدعی پدر بودن کسی باشند و یک نفر از آنها یا هر دوی آنها قاتل باشند در این صورت هم ایشان فرموده‌اند مانند آنچه در فرض قبل گفتیم به عدم پدر بودن آنها حکم می‌شود مگر اینکه علم اجمالی یا حجتی بر پدر بودن یکی از آنها داشته باشیم که در این صورت باید قرعه زده شود. تفصیل بحث خواهد آمد.

تعزیر پدر در صورت کشتن فرزند

دیروز گفتیم مرحوم آقای خویی و تبریزی فرموده‌اند ادله ثبوت قصاص نسبت به قتل کودک اطلاقی ندارند، الان از این نسبت عدول می‌کنیم و این دو بزرگوار چنین مطلبی را در مورد ادله قصاص ندارند اما اصل مطلب و بعد اشکال ما به آن هم جای خود محفوظ است.

گفتیم مقتضای صناعت عدم قصاص مادر است همان طور که پدر در صورتی که فرزندش را بکشد قصاص نمی‌شود اما با این حال محکوم به پرداخت دیه و تعزیر است.

برای ثبوت دیه به دو دلیل تمسک شده است:

یکی قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» است که مفاد آن این است که هر جا قصاص قاتل ممکن نباشد چه به خاطر مانع شرعی یا مانع تکوینی، خون مقتول پایمال نمی‌شود بلکه دیه ثابت است.

ما قبلا به این وجه اشکال کردیم و گفتیم مفاد این قاعده این است که خون نباید باطل بشود اما اینکه دیه را چه کسی باید پرداخت کند مفاد این روایت نیست. آیا بیت المال است یا خود جانی است یا عاقله است یا اهل بلد است و ... لذا این قاعده نمی‌تواند اثبات کند دیه بر عهده پدر است.

و دیگری روایت ظریف است.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ الْوَلِيدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ رَوَى أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ سَهْلُ بْنُ زِيَادٍ عَنْ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنْ أَبِيهِ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ رَوَاهُ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ الْوَلِيدِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِدْرِيسَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَسَّانَ الرَّازِيِّ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَعْفَرٍ الْكِنْدِيِّ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ قَالَ حَدَّثَنِي رَجُلٌ يُقَالُ لَهُ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ أَيُّوبَ قَالَ حَدَّثَنِي أَبُو عَمْرٍو الْمُتَطَبِّبُ قَالَ عَرَضْتُ هَذِهِ الرِّوَايَةَ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع وَ رَوَى عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ جَمِيعاً عَنِ الرِّضَا ع قَالا عَرَضْنَا عَلَيْهِ الْكِتَابَ فَقَالَ هُوَ نَعَمْ حَقٌّ وَ قَدْ كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع يَأْمُرُ عُمَّالَهُ بِذَلِكَ قَالَ ... قَضَى أَنَّهُ لَا قَوَدَ لِرَجُلٍ أَصَابَهُ وَالِدُهُ- فِي أَمْرٍ يَعِيبُ عَلَيْهِ فِيهِ- فَأَصَابَهُ عَيْبٌ مِنْ قَطْعٍ وَ غَيْرِهِ وَ يَكُونُ لَهُ الدِّيَةُ وَ لَا يُقَادُ. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۳۰۸)

روایت اسناد متعددی دارد که برخی از آنها معتبر است و مفاد آن هم واضح است و لذا حکم هم در بین علماء اختلافی نیست.

برای ثبوت تعزیر هم ادله‌ای مختلفی دارد:

اول) اطلاقات ادله تعزیر که هر معصیتی تعزیر دارد و اگر چه برخی روایات ضعیفند اما حکم در نزد همه علماء مفروغ و مسلم است.

مثلا روایت:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ الْمُنْذِرِ عَنْ عُمَرَ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ إِنَّ اللَّهَ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى لَمْ يَدَعْ شَيْئاً يَحْتَاجُ إِلَيْهِ الْأُمَّةُ إِلَّا أَنْزَلَهُ فِي كِتَابِهِ وَ بَيَّنَهُ لِرَسُولِهِ ص وَ جَعَلَ لِكُلِّ شَيْ‌ءٍ حَدّاً وَ جَعَلَ عَلَيْهِ دَلِيلًا يَدُلُّ عَلَيْهِ وَ جَعَلَ عَلَى مَنْ تَعَدَّى ذَلِكَ الْحَدَّ حَدّاً‌ (الکافی، جلد ۱، صفحه ۵۹)

و موید آن هم این است که در خصوص قتل، حق حکومت برای تعزیر منصوص است. در جایی که ولی دم از قصاص عفو کند، در روایات امر شده است که حاکم باید او را تعزیر کند. درست است که مورد روایت جایی است که قصاص ثابت بوده و به خاطر عفو ساقط شده است اما متفاهم از آن الغای خصوصیت است. چون متفاهم از ثبوت تعزیر این است که تعزیر برای عدم تکرار جنایت و عدم وقوع آن در جامعه است نه اینکه چون برای ولی دم حق قصاص ثابت است اگر عفو کند، به خاطر حق او تعزیر ثابت است و لذا الغای خصوصیت از مورد روایت کاملا عرفی است.

ممکن است گفته شود حاکم حتی نمی‌تواند حد قذف فرزند را بر پدر جاری کند و تعزیر هم به خاطر فرزند نباید باشد.

جواب این اشکال این است که آنچه در روایت آمده است نسبت به حدی است که حق فرزند است و حتی اگر فرزند وارث حق هم باشد باز هم نمی‌تواند آن حق را مطالبه کند. اما تعزیر در موارد قتل حق حکومت است نه اینکه حق مقتول یا ولی دم او باشد.

و روایت جابر هم موید ثبوت تعزیر است اما چون سند آن ضعیف است نمی‌توان به خصوصیات تعزیری که در آن ذکر شده است ملتزم شد ولی قواعد عام باب تعزیرات محکم است.

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ النَّضْرِ عَنْ عَمْرِو بْنِ شِمْرٍ عَنْ جَابِرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي الرَّجُلِ يَقْتُلُ ابْنَهُ أَوْ عَبْدَهُ قَالَ لَا يُقْتَلُ بِهِ وَ لَكِنْ يُضْرَبُ ضَرْباً شَدِيداً وَ يُنْفَى عَنْ مَسْقَطِ رَأْسِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۶)

از آنچه گذشت حکم همه مواردی که قبلا مطرح کردیم روشن می‌شود چون در پدر و مادر و پدربزرگ‌ها و مادربزرگ‌ها همه «لایقاد والد بولده» صدق می‌کند چون همه اینها والد هستند.

و همچنین روشن می‌شود اطلاق این دلیل بر ادله قصاص کافر به مسلمان حاکم است و لذا به آن تمسک می‌شود و حتی پدر کافر هم اگر فرزند مسلمانش را بکشد باز هم قصاص نمی‌شود.

اما در آن قسمت که می‌گوید اگر پسر پدرش را بکشد قصاص می‌شود و اگر چه شامل فرضی است که پدر کافر و پسر مسلمان باشد اما مقید به ادله‌ای است که مسلمان به ذمی قصاص نمی‌شود. و دلیل «لایقاد مسلم بذمی» حاکم بر این دلیل است.

ضابطه این است که هر جا ثبوت قصاص به اطلاق دلیلی اثبات شده باشد محکوم دلیل «لایقاد مسلم بذمی» و دلیل «لایقاد والد بولده» است.

قصاص مادر در کشتن فرزند

عرض کردیم مقتضای صناعت عدم ثبوت قصاص در مواردی است که مادر فرزندش را بکشد هر چند مشهور و معروف ثبوت قصاص است.

عرض ما این بود که مفرد ظهور در جامع و جنس دارد و استعمالش در مورد جامع و جنس بدون عنایت است. البته بارها گفته‌ایم استعمال صیغ ذکور در خصوص مونث غلط است و لذا اگر در قضیه خارجیه به یک زن مسلمان گفته شود مسلم غلط است چون در قضیه خارجیه جامع نمی‌تواند مراد و مستعمل فیه باشد و استعمال صیغ ذکور در خصوص مونث هم غلط است پس در قضیه خارجیه مراد از صیغ ذکور خصوص مذکر است اما در مواردی که قضیه خارجیه نیست صیغ ذکور در جنس استعمال می‌شوند و این طور نیست که به ذکور اختصاص داشته باشد و شمول آن نسبت به زنان نیازمند دلیل باشد بلکه مراد جنس است چه مذکر و چه مونث و شاهد آن استمعالات کثیر بدون عنایت در روایات و لسان عرب است و در هیچ کدام هیچ قرینه و مجازی احساس نمی‌شود. بنابراین صیغ ذکور برای جامع و اعم از مذکر و مونث وضع شده‌اند.

موکد و موید اینکه قصاص بر مادر هم ثابت نیست دو روایت است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي امْرَأَةٍ شَرِبَتْ دَوَاءً وَ هِيَ حَامِلٌ لِتَطْرَحَ وَلَدَهَا فَأَلْقَتْ وَلَدَهَا فَقَالَ إِنْ كَانَ عَظْماً قَدْ نَبَتَ عَلَيْهِ اللَّحْمُ وَ شُقَّ لَهُ السَّمْعُ وَ الْبَصَرُ فَإِنَّ عَلَيْهَا دِيَتَهُ تُسَلِّمُهَا إِلَى أَبِيهِ قَالَ وَ إِنْ كَانَ جَنِيناً عَلَقَةً أَوْ مُضْغَةً فَإِنَّ عَلَيْهَا أَرْبَعِينَ دِينَاراً أَوْ غُرَّةً تُسَلِّمُهَا إِلَى أَبِيهِ قُلْتُ فَهِيَ لَا تَرِثُ مِنْ وَلَدِهَا مِنْ دِيَتِهِ قَالَ لَا لِأَنَّهَا قَتَلَتْهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۴۴)

روایت از نظر سندی صحیح است. قوم و مشهور معتقدند قتل غیر بالغ هم موجب قصاص است و بلکه حتی قتل جنین بعد از دمیده شدن روح هم موجب قصاص است ولی امام در این روایت به قصاص حکم نکرده‌اند بلکه به ثبوت دیه حکم داده‌اند و لذا طبق مبنای مشهور که قتل جنین را موجب قصاص می‌دانند این روایت بر عدم ثبوت قصاص مادر حکم کرده است. دلیل ثبوت قصاص مادر اطلاقات و عمومات قصاص است و مشهور باید آن اطلاقات و عمومات را به این روایت تخصیص بزنند.

بله این روایت در مقابل مرحوم آقای خویی قابل استدلال نیست چون ایشان قصاص بالغ در مقابل غیر بالغ را قبول نداشتند.

روایت دوم صحیحه محمد بن قیس است:

وَ رَوَى عَاصِمُ بْنُ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ امْرَأَةٍ ذَاتِ بَعْلٍ زَنَتْ فَحَبِلَتْ فَلَمَّا وَلَدَتْ قَتَلَتْ وَلَدَهَا سِرّاً قَالَ تُجْلَدُ مِائَةَ جَلْدَةٍ لِأَنَّهَا زَنَتْ وَ تُجْلَدُ مِائَةَ جَلْدَةٍ لِقَتْلِهَا وَلَدَهَا وَ تُرْجَمُ لِأَنَّهَا مُحْصَنَةٌ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ امْرَأَةٍ غَيْرِ ذَاتِ بَعْلٍ زَنَتْ فَحَبِلَتْ فَقَتَلَتْ وَلَدَهَا سِرّاً قَالَ تُجْلَدُ مِائَةَ جَلْدَةٍ لِأَنَّهَا زَنَتْ وَ تُجْلَدُ مِائَةَ جَلْدَةٍ لِأَنَّهَا قَتَلَتْ وَلَدَهَا‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۳۸)

این روایت به سند مرحوم کلینی (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۶۱) و شیخ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۴۶)و سند صدوق در علل الشرائع (علل الشرائع جلد ۲، صفحه ۵۸۱)ضعیف است چون در آن محمد بن اسلم واقع است که توثیق ندارد اما سند مرحوم صدوق در من لایحضره الفقیه به عاصم صحیح است. ایشان روایت را از پدرش و محمد بن الحسن از سعد بن عبدالله از ابراهیم بن هاشم از عبدالرحمن بن ابی نجران از عاصم بن حمید نقل کرده است و این سند صحیح است.

استدلال به این روایت مبتنی بر این است که قتل ولد الزنا هم موجب قصاص است و اینکه قتل صبی و نابالغ هم موجب قصاص است و مشهور به هر دو مبنا قائلند یعنی هم قتل صبی و نابالغ را موجب قصاص می‌دانند و هم ولد حلال را در مقابل ولد زنا قصاص می‌کنند و لذا مشهور باید به دلیل این روایت به عدم قصاص مادر حکم می‌کردند و این روایت را مخصص و مقید اطلاقات و عمومات قصاص قرار می‌دادند. و البته این روایت هم در مقابل مرحوم آقای خویی قابل استدلال نیست.

ما هم که قتل بالغ در مقابل غیر بالغ را ثابت ندانستیم به این روایات نمی‌توانیم تمسک کنیم.

قصاص مادر در کشتن فرزند

بحث در اشتراط پدر نبودن قاتل بود. گفتیم اگر قاتل پدر مقتول باشد قصاص نمی‌شود و قدر متیقن از آن مواردی بود که پدر پسرش را بکشد و گفتیم تفاوتی بین پسر و دختر نیست چون موضوع در برخی از نصوص کشته شدن ولد به دست والد بود هر چند برخی روایات دیگر کشته شدن پسر به دست پدر بود. در مورد پدر و دختر هم عنوان «والد» صدق می‌کند و هم عنوان «اب» صدق می‌کند اما در مورد جایی که پدر پدر نوه را بکشد برخی صدق «اب» را مشکوک دانسته‌اند اما همان طور که در کلام مرحوم آقای خویی هم آمده است اگر صدق «اب» بر جد مشکوک باشد (که مثل مرحوم شهید ثانی معتقد است «اب» بر جد حقیقتا صادق نیست مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۶) «والد» حتما بر جد صدق می‌کند و شک و شبهه‌ای در آن نیست.

شاید توهم شود آیه شریفه «مَا كَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِنْ رِجَالِكُمْ» دلالت می‌کند که جد پدر نیست چون ظاهر آیه این است که پیامبر پدر هیچ مردی در جامعه اسلامی نیست در حالی که اگر بر جد «اب» صدق می‌کرد حتما حسنین علیهما السلام بوده‌اند و پدر آنها محسوب می‌شده‌ است.

این حرف اشتباه است چون در زمان نزول آیه شریفه پیامبر پدر هیچ مردی نبوده است چون حسنین در آن زمان «رجل» نبوده‌اند.

مساله‌ای که گفتیم برای در مورد آن بحث شود این است که آیا این حکم مختص به پدر است یا شامل مادر هم می‌شود؟ معروف و مشهور بین فقهای ما این است که حکم مختص به پدر است و اگر مادر فرزندش را بکشد قصاص ثابت است دلیل آن هم تمسک به اطلاقات ادله قصاص است و مخصص در مورد پدر است بنابراین مادر هم چنان مشمول عمومات و اطلاقات قصاص است. اما به مرحوم ابن جنید نسبت می‌دهند که مادر هم به قتل فرزندش قصاص نمی‌شود. برای حرف ایشان استدلالی ذکر نکرده‌اند اما به نظر حرف ایشان مبتنی بر قیاس نیست.

ما در اینجا به قاعده اشتراک تمسک نمی‌کنیم چون همان طور که قبلا گفتیم قاعده اشتراک زن و مرد را الغاء می‌کند و حکمی را که برای عنوان مرد ثابت است برای عنوان زن هم ثابت می‌کند ولی اثبات احکام پدر برای مادر ارتباطی به قاعده اشتراک ندارد. مفاد قاعده اشتراک این است که اگر حکم بر عنوان مذکر ثابت بود برای عنوان مونث هم ثابت است. اما اینکه اگر جایی حکمی بر پدر ثابت باشد بر اساس قاعده اشتراک حکم برای مادر هم ثابت شود حرف باطلی است. قبلا گفتیم مفاد قاعده اشتراک این است که هر جا «رجل» موضوع حکم خودش قرار بگیرد، متفاهم عرفی و الغای خصوصیت عرفی این است که مراد از «رجل» مکلف است و حکم مختص به مرد نیست بلکه شامل زن هم می‌شود. نه اینکه مدلول استعمالی آن مکلف است بلکه مدلول تفهیمی آن عنوان مکلف است.

بلکه دلیل حرف ایشان اطلاقات روایاتی است که مفاد آنها عدم قصاص والد به ولدش بود و همان طور که بر پدر والد صدق می‌کند بر مادر هم والد صدق می‌کند و قبلا هم گفتیم متفاهم عرفی که به استقراء در لسان عربی موید است صیغه‌هایی که در عربی به آنها صیغه مذکر گفته می‌شود مشترک بین مذکر و مونث است و به ذکور اختصاصی ندارد به این معنا که استعمال آنها در اعم از مردان و زنان مجازی نیست و لو اینکه استعمال آن در خصوص زنان غلط باشد. قبلا گفتیم صیغه‌‌های مونث مختص به زنان است و لذا استعمال آن در اعم از مردان و زنان غلط است اما صیغه‌های مذکر اختصاص به ذکور ندارد بلکه در مجموعی از زنان و مردان به نحو حقیقت استعمال می‌شود. این طور نیست که از تعبیر «قاتل» مرد کشنده فهمیده نمی‌شود بلکه معنای متبادر آن، کشنده است. بله استعمال آن در خصوص «زن» غلط است اما استعمال آن در جنس که اعم از مرد و زن است و هم شامل مرد است و هم شامل زن است کاملا حقیقی است. و بر همین اساس هم ثبوت قصاص بر زن نه نیازمند قاعده اشتراک یا الغای خصوصیت است و نه نیازمند دلیل خاص است بلکه استعمال صیغ ذکور در آنچه مشتمل بر زنان است حقیقی است. البته حرف ما این نیست که صیغ ذکور در خصوص ذکور استعمال نمی‌شود اما استعمال آنها در شامل ذکور و اناث حقیقی است و اراده خصوص ذکور از آنها نیازمند قرینه است. این بحث قبلا مفصلا گذشته است که می‌توانید مراجعه کنید.

و حتی اگر این را هم نپذیریم، تعبیر «والد» مشعر به علیت است و اینکه علت عدم قصاص ولادت فرزند از او است و این در مادر هم وجود دارد بلکه پر رنگ‌تر و قوی‌تر وجود دارد.

ممکن است ادعا شود اجماع و ارتکاز بر ثبوت قصاص برای مادر در قتل فرزند است که توضیح آن خواهد آمد.

شرط چهارم: پدر نبودن قاتل

نسبت به مسائل قبل دو نکته باقی مانده است:

اول اینکه مرحوم آقای خویی فرمودند در موارد ثبوت قصاص بین اقارب و اجانب تفاوتی نیست و ما گفتیم اصلا احتمال فرق وجود ندارد. مرحوم صاحب ریاض همین مساله را مطرح کرده‌اند و بلکه به ابن جنید نسبت داده‌اند در قتل اقارب قصاص ثابت نیست. و ظاهر کلام این است که بعضی از اهل سنت هم به همین معتقدند و نکته آن هم این است که چون انسان‌ها متعارفا اقارب خود را نمی‌کشند لذا داعی برای جعل قصاص نداشته است.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند:

و كذا الامّ تقتل بالولد و يقتل بها و كذا الأقارب يقتلون به، و يقتل بهم؛ عملًا بالعمومات، و اقتصاراً فيما خالفها على ما هو مورد الفتاوي و ما مضى من الروايات. و لا خلاف في شي‌ء من ذلك أجده بيننا، إلّا ما يحكى عن الإسكافي في قتل الأمّ بالولد و كذا الأقارب، فمنع عنه تبعاً للعامّة، كما حكاه عنه بعض الأجلّة. (ریاض المسائل جلد ۱۶، صفحه ۲۵۰)

و لذا به این جهت ذکر این مساله در کلام مرحوم آقای خویی به جا ست.

دوم اینکه در مساله اینکه بالغ صبی را بکشد، مرحوم شهید ثانی بعد از نقل دلیل برای عدم ثبوت قصاص آن را رد نکرده‌اند و از آن استفاده کرده‌اند پس ایشان هم به عدم قصاص معتقد است. ولی اگر به مسالک رجوع شود ایشان قبل از این به ثبوت قصاص حکم کرده‌اند و حتی آن را به مذهب نسبت داده‌اند و این حرف متاخر ایشان رجوع از حرف قبل نیست بلکه خواسته‌اند از مرحوم حلبی دفاع کنند که این طور نیست که حرف ایشان قیاس است و بدون دلیل است بنابراین مرحوم شهید ثانی نمی‌خواهند از مختار ابوالصلاح دفاع کنند بلکه می‌خواهند از تهمت قیاس به ایشان دفاع کنند.

شرط چهارم قصاص این است که قاتل پدر مقتول نباشد.

أن لا يكون القاتل أبا للمقتول‌، فإنه لا يقتل بقتل ابنه و عليه الدية و يعزر و هل يشمل الحكم أب الأب أم لا؟ وجهان لا يبعد الشمول.

این مساله در بین شیعه مسلم است و ظاهرا اهل سنت هم همین نظر را دارند. تعبیر در کلمات علماء این است که «أن لا يكون القاتل أبا‌فلو قتل ولده لم يقتل به» ولی در تعبیر مرحوم آقای خویی این گونه آمده است که «أن لا يكون القاتل أبا للمقتول‌، فإنه لا يقتل بقتل ابنه» که ممکن است از کلام ایشان برداشت شود این حکم مختص به جایی است که پدر پسرش را بکشد و مثلا اگر دخترش را بکشد این حکم باید بحث شود در حالی که این تسامح در عبارت است و مساله مختص به پدر و پسر نیست و در مساله هم هیچ اختلافی بین شیعه وجود ندارد و همه متفقند اگر پدر فرزندش را بکشد چه دختر و چه پسر، قصاص ثابت نیست. و بعد هم می‌فرمایند با این حال دیه بر پدر واجب است و بعد می‌فرمایند اگر پدر پدر هم نوه را بکشد قصاص ثابت است یا نیست؟ ایشان می‌فرمایند بعید نیست قصاص ثابت نباشد.

دلیل انتفاء قصاص از پدر هم روایاتی است که هم از نظر دلالی و هم از نظر سندی معتبرند. البته برخی از این روایات اطلاق ندارند و شاید همین برای مرحوم آقای خویی شبهه شده است که فقط پسر را ذکر کرده‌اند اما برخی نصوص دیگر هیچ ابهامی در اطلاقشان نیست.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يُقْتَلُ الْأَبُ بِابْنِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ يُقْتَلُ الِابْنُ بِأَبِيهِ إِذَا قَتَلَ‏ أَبَاهُ‏. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

این روایت اطلاق ندارد و مختص به پدر و پسر است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: لَا يُقَادُ وَالِد بِوَلَدِهِ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ إِذَا قَتَلَ وَالِدَهُ عَمْداً. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۷)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَقْتُلُ ابْنَهُ أَ يُقْتَلُ بِهِ قَالَ لَا.

5- عَلِيٌّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ الْفُضَيْلِ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَا يُقْتَلُ الْوَالِدُ بِوَلَدِهِ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ بِوَالِدِهِ وَ لَا يَرِثُ الرَّجُلُ الرَّجُلَ إِذَا قَتَلَهُ وَ إِنْ كَانَ خَطَأً. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ‏ لَا يُقْتَلُ‏ وَالِدٌ بِوَلَدِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ بِالْوَالِدِ إِذَا قَتَلَهُ وَ لَا يُحَدُّ الْوَالِدُ لِلْوَلَدِ إِذَا قَذَفَهُ وَ يُحَدُّ الْوَلَدُ لِلْوَالِدِ إِذَا قَذَفَهُ. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۸)

رَوَى حَمَّادُ بْنُ عَمْرٍو وَ أَنَسُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ- عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ ع- عَنِ النَّبِيِّ ص أَنَّهُ قَالَ لَهُ‏ يَا عَلِيُّ أُوصِيكَ بِوَصِيَّةٍ فَاحْفَظْهَا فَلَا تَزَالُ بِخَيْرٍ مَا حَفِظْتَ وَصِيَّتِي ...

يَا عَلِيُّ لَا يُقْتَلُ‏ وَالِدٌ بِوَلَدِه‏ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۳۶۷)

بنابراین مدارک مساله روشن و واضح است. آنچه باید بحث کنیم یکی این است که آیا این حکم به پدر و فرزند اختصاص دارد یا در مورد پدر پدر و نوه و ... هم همین حکم است؟ اطلاق همین روایاتی که گفته‌اند والد به ولد قصاص نمی‌شود بلکه حتی روایاتی که گفته‌اند پدر به پسر کشته نمی‌شود هم شامل این مورد هست هر چند مساله اختلافی است که آیا اطلاق «ابن» بر نوه اطلاق حقیقی است یا نه؟

معروف و مشهور این است که اطلاق «اب» بر جد اطلاق حقیقی است شاهد آن هم این است در بین همه مسملین به ائمه علیهم السلام می‌گفتند «ابن رسول الله صلی الله علیه و آله» و معنایش این نیست که «ابن» مشترک لفظی است بلکه برای جامع وضع شده است همان طور که «اب» هم به معنای پدر بلاواسطه نیست و لذا ما ائمه علیهم السلام را بدون هیچ معونه و تکلفی پسر پیامبر می‌دانیم.

روایات متعددی هم شاهد بر این مساله است. در همان قضیه بین هارون و امام کاظم علیه السلام، امام علیه السلام می‌فرمایند پیامبر نمی‌تواند دختر من را بگیرد و هارون هم ساکت می‌شود و به این احتجاج قانع می‌شود و این یقینا دلیلی غیر از اطلاق آیه حرمت ازدواج با دختر ندارد.

حَدَّثَنَا أَبُو أَحْمَدَ هَانِي [بْنُ‏] مُحَمَّدِ بْنِ مَحْمُودٍ الْعَبْدِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ مَحْمُودٍ بِإِسْنَادِهِ رَفَعَهُ إِلَى مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَالَ: لَمَّا دَخَلْتُ عَلَى الرَّشِيدِ سَلَّمْتُ عَلَيْهِ فَرَدَّ عَلَيَّ السَّلَامَ ثُمَّ قَالَ يَا مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ...

ثُمَّ قَالَ لِمَ جَوَّزْتُمْ لِلْعَامَّةِ وَ الْخَاصَّةِ أَنْ يَنْسُبُوكُمْ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص وَ يَقُولُونَ لَكُمْ يَا بَنِي رَسُولِ اللَّهِ ص وَ أَنْتُمْ بَنُو عَلِيٍّ وَ إِنَّمَا يُنْسَبُ الْمَرْءُ إِلَى أَبِيهِ وَ فَاطِمَةُ إِنَّمَا هِيَ وِعَاءٌ وَ النَّبِيُّ ص جَدُّكُمْ مِنْ قِبَلِ أُمِّكُمْ فَقُلْتُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ لَوْ أَنَّ النَّبِيَّ ص نُشِرَ فَخَطَبَ إِلَيْكَ كَرِيمَتَكَ هَلْ كُنْتَ تُجِيبُهُ فَقَالَ سُبْحَانَ اللَّهِ وَ لِمَ لَا أُجِيبُهُ‏ بَلْ أَفْتَخِرُ عَلَى الْعَرَبِ وَ الْعَجَمِ وَ قُرَيْشٍ بِذَلِكَ‏ فَقُلْتُ لَهُ لَكِنَّهُ ص لَا يَخْطُبُ إِلَيَّ وَ لَا أُزَوِّجُهُ‏ فَقَالَ وَ لِمَ فَقُلْتُ لِأَنَّهُ ص وَلَدَنِي وَ لَمْ يَلِدْكَ فَقَالَ أَحْسَنْتَ يَا مُوسَى ثُمَّ قَالَ كَيْفَ قُلْتُمْ إِنَّا ذُرِّيَّةُ النَّبِيِّ ص وَ النَّبِيُّ ص لَمْ يُعْقِبْ وَ إِنَّمَا الْعَقِبُ لِلذَّكَرِ لَا لِلْأُنْثَى وَ أَنْتُمْ وُلْدُ الْبِنْتِ‏ وَ لَا يَكُونُ لَهَا عَقِبٌ فَقُلْتُ أَسْأَلُكَ‏ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ بِحَقِّ الْقَرَابَةِ وَ الْقَبْرِ وَ مَنْ فِيهِ إِلَّا مَا أعفاني‏ [أَعْفَيْتَنِي‏] عَنْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ فَقَالَ لَا أَوْ تُخْبِرَنِي بِحُجَّتِكُمْ فِيهِ يَا وُلْدَ عَلِيٍّ وَ أَنْتَ يَا مُوسَى يَعْسُوبُهُمْ‏ وَ إِمَامُ زَمَانِهِمْ كَذَا أُنْهِيَ إِلَيَّ وَ لَسْتُ أُعْفِيكَ فِي كُلِّ مَا أَسْأَلُكَ عَنْهُ حَتَّى تَأْتِيَنِي فِيهِ بِحُجَّةٍ مِنْ كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى وَ أَنْتُمْ تَدَّعُونَ مَعْشَرَ وُلْدِ عَلِيٍّ أَنَّهُ لَا يَسْقُطُ عَنْكُمْ مِنْهُ بِشَيْ‏ء أَلِفٍ وَ لَا وَاوٍ إِلَّا وَ تَأْوِيلُهُ عِنْدَكُمْ وَ احْتَجَجْتُمْ بِقَوْلِهِ عَزَّ وَ جَلَ‏ ما فَرَّطْنا فِي الْكِتابِ مِنْ شَيْ‏ءٍ وَ قَدِ اسْتَغْنَيْتُمْ عَنْ رَأْيِ الْعُلَمَاءِ وَ قِيَاسِهِمْ فَقُلْتُ تَأْذَنُ لِي فِي الْجَوَابِ قَالَ هَاتِ قُلْتُ‏ أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ‏ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ* ... وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَيْمانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسى‏ وَ هارُونَ وَ كَذلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ وَ زَكَرِيَّا وَ يَحْيى‏ وَ عِيسى‏ وَ إِلْياسَ‏ «9» مَنْ أَبُو عِيسَى يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ فَقَالَ لَيْسَ لِعِيسَى أَبٌ فَقُلْتُ إِنَّمَا أَلْحَقْنَاهُ بِذَرَارِيِ‏ الْأَنْبِيَاءِ ع مِنْ طَرِيقِ مَرْيَمَ ع وَ كَذَلِكَ أُلْحِقْنَا بِذَرَارِيِّ النَّبِيِّ ص مِنْ قِبَلِ أُمِّنَا فَاطِمَةَ ع أَزِيدُكَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ قَالَ هَاتِ قُلْتُ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‏ فَمَنْ حَاجَّكَ فِيهِ مِنْ بَعْدِ ما جاءَكَ مِنَ الْعِلْمِ فَقُلْ تَعالَوْا نَدْعُ أَبْناءَنا وَ أَبْناءَكُمْ وَ نِساءَنا وَ نِساءَكُمْ وَ أَنْفُسَنا وَ أَنْفُسَكُمْ ثُمَّ نَبْتَهِلْ فَنَجْعَلْ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَى الْكاذِبِينَ‏ وَ لَمْ يَدَّعِ أَحَدٌ أَنَّهُ أَدْخَلَ‏ النَّبِيُّ ص تَحْتَ الْكِسَاءِ عِنْدَ الْمُبَاهَلَةِ لِلنَّصَارَى إِلَّا عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ وَ فَاطِمَةَ وَ الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ فَكَانَ تَأْوِيلُ قَوْلِهِ تَعَالَى‏ أَبْناءَنا الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ وَ نِساءَنا فَاطِمَةَ وَ أَنْفُسَنا عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع‏ (عیون اخبار الرضا علیه السلام، جلد ۱، صفحه ۸۴)

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبِي الْجَارُودِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ [لِي] أَبُو جَعْفَرٍ ع يَا أَبَا الْجَارُودِ مَا يَقُولُونَ لَكُمْ فِي الْحَسَنِ وَ الْحُسَيْنِ ع قُلْتُ يُنْكِرُونَ عَلَيْنَا أَنَّهُمَا ابْنَا رَسُولِ اللَّهِ ص قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ احْتَجَجْتُمْ عَلَيْهِمْ قُلْتُ احْتَجَجْنَا عَلَيْهِمْ بِقَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي عِيسَى ابْنِ مَرْيَمَ ع- وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ دٰاوُدَ وَ سُلَيْمٰانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسىٰ وَ هٰارُونَ وَ كَذٰلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ وَ زَكَرِيّٰا وَ يَحْيىٰ وَ عِيسىٰ فَجَعَلَ عِيسَى ابْنَ مَرْيَمَ مِنْ ذُرِّيَّةِ نُوحٍ ع قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ قَالُوا لَكُمْ قُلْتُ قَالُوا قَدْ يَكُونُ وَلَدُ الِابْنَةِ مِنَ الْوَلَدِ وَ لَا يَكُونُ مِنَ الصُّلْبِ قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ احْتَجَجْتُمْ عَلَيْهِمْ قُلْتُ احْتَجَجْنَا عَلَيْهِمْ بِقَوْلِ اللَّهِ تَعَالَى لِرَسُولِهِ ص- فَقُلْ تَعٰالَوْا نَدْعُ أَبْنٰاءَنٰا وَ أَبْنٰاءَكُمْ وَ نِسٰاءَنٰا وَ نِسٰاءَكُمْ وَ أَنْفُسَنٰا وَ أَنْفُسَكُمْ‌ قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ قَالُوا قُلْتُ قَالُوا قَدْ يَكُونُ فِي كَلَامِ الْعَرَبِ أَبْنَاءُ رَجُلٍ وَ آخَرُ يَقُولُ أَبْنَاؤُنَا قَالَ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع يَا أَبَا الْجَارُودِ لَأُعْطِيَنَّكَهَا مِنْ كِتَابِ اللَّهِ جَلَّ وَ تَعَالَى أَنَّهُمَا مِنْ صُلْبِ رَسُولِ اللَّهِ ص لَا يَرُدُّهَا إِلَّا الْكَافِرُ قُلْتُ وَ أَيْنَ ذَلِكَ جُعِلْتُ فِدَاكَ قَالَ مِنْ حَيْثُ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى- حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ الْآيَةَ إِلَى أَنِ انْتَهَى إِلَى قَوْلِهِ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى- وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ فَسَلْهُمْ يَا أَبَا الْجَارُودِ هَلْ كَانَ يَحِلُّ لِرَسُولِ اللَّهِ ص نِكَاحُ حَلِيلَتَيْهِمَا فَإِنْ قَالُوا نَعَمْ كَذَبُوا وَ فَجَرُوا وَ إِنْ قَالُوا لَا فَهُمَا ابْنَاهُ لِصُلْبِهِ‌ (الکافی، جلد ۸، صفحه ۳۱۷)

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا قَالَ: حَضَرْتُ أَبَا الْحَسَنِ الْأَوَّلَ ع وَ هَارُونَ الْخَلِيفَةَ وَ عِيسَى بْنَ جَعْفَرٍ وَ جَعْفَرَ بْنَ يَحْيَى بِالْمَدِينَةِ قَدْ جَاءُوا إِلَى قَبْرِ النَّبِيِّ ص فَقَالَ هَارُونُ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ هَارُونُ فَسَلَّمَ وَ قَامَ نَاحِيَةً وَ قَالَ عِيسَى بْنُ جَعْفَرٍ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ عِيسَى فَسَلَّمَ وَ وَقَفَ مَعَ هَارُونَ فَقَالَ جَعْفَرٌ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ جَعْفَرٌ فَسَلَّمَ وَ وَقَفَ مَعَ هَارُونَ وَ تَقَدَّمَ أَبُو الْحَسَنِ ع فَقَالَ- السَّلَامُ‏ عَلَيْكَ‏ يَا أَبَهْ‏ أَسْأَلُ اللَّهَ الَّذِي اصْطَفَاكَ وَ اجْتَبَاكَ وَ هَدَاكَ وَ هَدَى بِكَ أَنْ يُصَلِّيَ عَلَيْكَ فَقَالَ هَارُونُ لِعِيسَى سَمِعْتَ مَا قَالَ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ هَارُونُ أَشْهَدُ أَنَّهُ أَبُوهُ حَقّاً. (الکافی، جلد ۴، صفحه ۵۵۳)

نتیجه اینکه کلام مرحوم آقای خویی درست است و در این موارد هم قصاص ثابت نیست. با این حال چند بحث دیگر در ضمن این مساله باید مطرح شود:

یکی اینکه این حکم به پدر مختص است یا شامل مادر هم می‌شود؟ عجیب است که با اینکه این مساله در کلمات قوم آمده است در کلام مرحوم آقای خویی مذکور نیست.

دوم اینکه ایشان فرمودند اگر پدر پدر نوه را بکشد قصاص ثابت نیست. حال اگر پدر مادر نوه را بکشد قصاص ثابت است؟

و مساله سوم اینکه آیا این حکم به مادر بزرگ هم سرایت می‌کند؟ حال چه مادر پدر و چه مادر مادر؟

ضمائم:

کلام مرحوم شهید ثانی:

القول بقتل البالغ بالصبيّ مذهب أكثر الأصحاب، بل هو المذهب، لعموم الأدلّة المتناولة له.

و خالف في ذلك أبو الصلاح، فألحقه بالمجنون في إثبات الدية بقتله عمدا مطلقا، لاشتراكهما في نقصان العقل.

و أجيب ببطلان القياس مع وجود الفارق. و المجنون خرج بنصّ خاصّ، و هو صحيحة أبي بصير قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل قتل رجلا‌ مجنونا، فقال: إن كان المجنون أراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شي‌ء عليه من قود و لا دية، و يعطى ورثته الدية من بيت مال المسلمين. قال: و إن كان قتله من غير أن يكون المجنون أراده فلا قود لمن لا يقاد منه، و أرى أن على قاتله الدية في ماله يدفعها إلى ورثة المجنون، و يستغفر اللّه عزّ و جلّ و يتوب إليه». و قريب منه [ما] روى أبو الورد عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

و يمكن الاحتجاج لأبي الصلاح بقوله عليه السلام في الخبر الأول: «فلا قود لمن لا يقاد منه» فإن «من» عامّة تشمل الصبيّ و المجنون، حيث إنه لا يقاد منهما فلا يقاد لهما من العاقل، فلا يكون قياسا على المجنون، بل كلاهما داخل في عموم النصّ، و إن كان المجنون منصوصا على حكمه بالخصوص أيضا.

(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۶۴)

المشهور: أنّ الأمّ تقتل بالولد لو قتلته عمدا، و كذا الأجداد من قبلها.

و قال ابن الجنيد: و لا يقاد والد و لا والدة و لا جدّ و لا جدّة لأب و لا لامّ بولد و لا ولد ولد إذا قتله عمدا.

لنا: عموم فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً خرج عنه الأب، للأحاديث الدالّة عليه، و الجدّ من قبله، لأنّه أب فبقي الامّ و الأجداد من قبلها على الأصل. احتجّ: بأنّ الأمّ يصدق عليها أنّها واحد الوالدين، فساوت الآخر. و الجواب: المنع من المساواة.

(مختلف الشیعة، جلد ۹، صفحه ۴۵۱)

قصاص بالغ در مقابل صبی

گفتیم ثبوت قصاص بر بالغ در مقابل قتل صبی اجماعی نیست و مخالف دارد. و روایت مرسله‌ای که به آن استدلال شده است هم از نظر سندی ضعیف است و هم از نظر دلالی تمام نیست و بر فرض که از نظر سندی و دلالی هم تمام باشد دلالت آن بر ثبوت قصاص به اطلاق است و لذا در صورتی تمسک به آن تمام است که ادله عدم ثبوت قصاص، مخصص و مقید آن نباشد.

دلیلی که برای عدم ثبوت قصاص ذکر شده است عموم روایت ابی بصیر است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مَجْنُوناً فَقَالَ إِنْ كَانَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَدَفَعَهُ عَنْ نَفْسِهِ فَقَتَلَهُ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ مِنْ قَوَدٍ وَ لَا دِيَةٍ وَ يُعْطَى وَرَثَتُهُ دِيَتَهُ مِنْ بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَكُونَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ فَأَرَى أَنَّ عَلَى قَاتِلِهِ الدِّيَةَ مِنْ مَالِهِ يَدْفَعُهَا إِلَى وَرَثَةِ الْمَجْنُونِ وَ يَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ يَتُوبُ إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

مرحوم صدوق هم این روایت را با سند خودش نقل کرده است:

أَبِي رَحِمَهُ اللَّهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۴۳) و در فقیه به سندش از حسن بن محبوب نقل کرده است. (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۰۳) و هم چنین مرحوم شیخ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۱)

مورد روایت مجنون است و در جایی که برای دفاع مجنون را کشته است بر خلاف نظر مشهور به پرداخت دیه از بیت المال حکم شده است. و همان طور که در محل خودش بحث شده است عدم ضمان در موارد دیه به معنای عدم ضمان قاتل هست اما به معنای اینکه خونش هدر است و هیچ جا حتی بیت المال هم نباید دیه را پرداخت کند نیست. در هر صورت امام علیه السلام در جایی که قتل برای دفاع هم نباشد بلکه همین طوری به غیر دفاع مجنون را کشته باشند امام علیه السلام قاعده عامی را ذکر کرده‌اند که مورد مجنون هم از موارد آن قاعده عام است و فرموده‌اند «فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ».

دلالت روایت بر عدم ثبوت قصاص در قتل کسی که خودش اگر کسی را بکشد قصاص بر او ثابت نیست روشن و واضح است. و از آنجا که صبی اگر کسی را بکشد قصاص نمی‌شود، پس اگر کسی او را بکشد قصاص بر او ثابت نیست.

رابطه این روایت و اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص، عموم و خصوص مطلق است و لذا این روایت مخصص اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص در موارد قتل است. اما نسبت به رابطه این روایت و روایت ابن فضال این روایت مقدم است چون اولا سند و دلالت روایت ابن فضال تمام نبود و بر فرض هم که تمام باشد این روایت نسبت به آن روایت اخص مطلق است و لذا این روایت مخصص آن روایت است بلکه این روایت حاکم است و در موارد حکومت نسبت بین دو روایت در نظر گرفته نمی‌شود و لذا حتی اگر نسبت بین این روایت و روایت ابن فضال عموم و خصوص من وجه هم بود باز هم این روایت مقدم بود وجه اینکه این روایت حاکم است این است که در آن ثبوت قود را فرض گرفته است یعنی روایت فرض گرفته است قودی که مطابق ادله دیگر باید ثابت باشد در این جا ثابت نیست پس بر ادله ثبوت قصاص نظارت لفظی دارد.

ممکن است کسی بگوید اطلاق این روایت معرض عنه است چرا که مشهور به اطلاق آن فتوا نداده‌اند و از نظر ما این اعراض اولا ثابت نیست چون ممکن است بر اساس اجتهاد بوده باشد و ثانیا آنچه باعث می‌شود خبر معتبر نباشد شذوذ خبر است و گرنه صرف اعراض مشهور اگر به شذوذ روایت منجر نشود مسقط اعتبار خبر نیست.

البته مفاد این روایت این است که اگر کسی به خاطر قصور مستحق قصاص نیست، اگر هم کسی او را بکشد قصاص نمی‌شود و لذا مواردی که فرد به خاطر مزاحم و مانع مستحق قصاص نیست نه اینکه قصوری دارد، مشمول این روایت نیست بنابراین مواردی مثل قتل پدر و پسر یا عبد و مولا حتی اگر دلیل خاص هم بر ثبوت قصاص نداشت باز هم این روایت شامل آنها نبود تا از اطلاقات و عمومات تخصیص بخورند.

و ممکن است گفته شود اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص متعددند و مخصص فقط همین روایت است و در موارد تعدد اطلاقات و عمومات، تخصیص با یک دلیل ممکن نیست و این خلاف متعارف است و تخصیص در این موارد عرفی نیست.

این حرف تمام نیست و اگر خاص مخصص باشد تفاوتی ندارد عام و اطلاق متعدد باشند و خاص واحد باشد یا عام واحد باشد و خاص هم واحد باشد همان طور که بین قطعی بودن خاص و ظنی بودن آن تفاوتی نیست و همان طور که مخصص واحد عمومات کتابی را تخصیص می‌زند مخصص واحد می‌تواند عمومات متعدد را تخصیص بزند.

بنابراین از نظر ما شرط قصاص این است که مقتول صبی نباشد.

قصاص بالغ در مقابل صبی

گفتیم مشهور و معروف ثبوت قصاص بر بالغ در مقابل غیر بالغ و صبی است و فقط از مرحوم حلبی مخالفت صریح نقل شده است. ایشان فرموده‌اند: « و ان كان المقتول صغيرا أو مجنونا فعلى القاتل الدية دون القود» (الکافی فی الفقه، صفحه ۳۸۴) و ما گفتیم ظاهر برخی عبارات این است مساله حتما اختلافی بوده است و بلکه صریح کلام مرحوم ابن ادریس این بود که مساله اختلافی است.

گفتیم برای اثبات قصاص علاوه بر اجماع به اطلاقات و عمومات قصاص و روایت مرسله ابن فضال تمسک شده است. و ما عرض کردیم اطلاقات و عمومات قصاص اگر چه شامل این مورد هم هست اما این دلیل متوقف بر عدم تمامیت ادله عدم ثبوت قصاص است.

روایت مرسله هم این است: ابْنُ فَضَّالٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ كُلُّ مَنْ قَتَلَ شَيْئاً صَغِيراً أَوْ كَبِيراً بَعْدَ أَنْ يَتَعَمَّدَ فَعَلَيْهِ الْقَوَدُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۲)

مرحوم صاحب جواهر فرمودند اگر چه روایت از نظر سندی ضعیف است اما این ضعف سند به عمل مشهور منجبر است. گفتیم همه علماء دلالت این روایت را پذیرفته‌اند. اما به نظر ما دلالت این روایت مشکل است اولا به خاطر اضطراب متن است. اطلاق «شیء» بر انسان در محاورات عرفی معهود نیست. ما هم در فارسی «چیز» را بر انسان اطلاق نمی‌کنیم. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند مرحوم صدوق همین روایت را به سند صحیح نقل کرده است ولی متن آن متفاوت است اما به نظر این مطلب تمام نیست چون آن روایت از ابن بکیر است و متن آن هم متفاوت است.

وَ فِي رِوَايَةِ ابْنِ بُكَيْرٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع‏ كُلُ‏ مَنْ‏ قَتَلَ‏ بِشَيْ‏ءٍ صَغِيرٍ أَوْ كَبِيرٍ بَعْدَ أَنْ يَتَعَمَّدَ فَعَلَيْهِ الْقَوَدُ. (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۱۲)

البته طریق مرحوم صدوق به روایت ابن بکیر این است: أبي رضي الله عنه عن عبد الله بن جعفر الحميري عن أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسن بن علي بن فضال‏

اگر ما بپذیریم این دو متن، نقل متفاوت یک روایتند در این صورت اضطراب و عدم حجیت روایت واضح است و از باب اشتباه به حجت و لاحجت است.

نتیجه اینکه متن این روایت مضطرب است و لذا قابل استناد نیست. خصوصا که مساله هم از مسائل دماء است که محل احتیاط است.

علاوه که تعبیری که در وسائل نقل شده است «عن بعض اصحابه» است و این تعبیر در مورد مشایخ فرد به کار نمی‌رود بلکه در مورد شاگردان راوی به کار می‌رود.

و ثانیا دلالت این روایت بر ثبوت قصاص به اطلاق است و این اطلاق قابل تقیید است. «صغیر» در روایت به معنای نابالغ نیست چون «صغیر» در عرف به معنای نابالغ نیست بلکه «صغیر» به معنای کوچک در مقابل «کبیر» به معنای بزرگ است. این طور نیست که عرفا بچه‌ای که سن او از 15 سال قمری یک روز کمتر است صغیر باشد و بعد از تکمیل آن یک روز، لغتا بر او کبیر صدق کند. صغیر یعنی کودک و کودک بر حتی افراد بالغ (مثل دختران ۹ سال یا پسر ۱۵ سال) هم صدق می‌کند. پس دلالت روایت بر ثبوت قصاص در قتل فرد نابالغ حتما بر اساس اطلاق است و این طور نیست که این روایت بالخصوص بر ثبوت قصاص دلالت کند و لذا اینکه در کلام مرحوم اردبیلی آمده است که این روایت بالخصوص بر ثبوت قصاص در قتل صبی دلالت می‌کند و روایت معارضش به عموم بر ثبوت قصاص دلالت می‌کند حرف ناتمامی است. ایشان فرموده‌اند:

دليل قتل البالغ بغير البالغ عموم الكتاب في السنّة و الإجماع الدالّ على وجوب قصاص النفس بالنفس، من غير مخصص صريح في إخراج قتل البالغ الصبي، من العقل و النقل، و ليس عدم تكليفه مانعا، و هو ظاهر.

و ما في صحيحة أبي بصير المتقدمة- فلا قود لمن لا يقاد منه- عام لم يصلح مخصصا، لعموم ذلك كلّه، لما تقدم، من انّ الخبر الواحد الصحيح ان سلم التخصيص به إنّما يخصص إذا كان خاصّا صريحا دلالته يقينيّا لا ظنيّا، و ظاهر أنّه ليس هنا كذلك، فإنّه يحتمل ان يكون مخصوصا بالمجنون. (مجمع الفائدة و البرهان، جلد ۱۴، صفحه ۱۰)