ترجیح در تعارض بینات (ج۲۳-۲۶-۷-۱۴۰۱)
بحث به فرضی رسیده بود که دو نفر مدعی مالکیت چیزی هستند و هر دو بینه دارند اما فقط یکی از آنها بر مال ید داشته باشد و صاحب ید منکر ادعای طرف مقابل نیست. مرحوم آقای خویی گفتند در این فرض در صورت تساوی تعداد بینات باید به قرعه عمل کرد و در صورت عدم تساوی ترجیح با اکثریت است. این فتوای ایشان خلاف نظر مشهور است چون مشهور در این فرض هم مانند فرض سابق به عدم حجیت بینه داخل فتوا داده‌اند و فقط در فرضی که هیچ کدام از دو نفر ید ندارند به قرعه و ترجیح به اکثریت فتوا داده‌اند.
چون مرحوم آقای خویی در اینجا فقط ترجیح به اکثریت را بیان کرده‌اند ناچاریم بحث از اعتبار و عدم اعتبار سایر مرجحات را در اینجا ذکر کنیم نه در ذیل فتوای مشهور در صورتی که هیچ کدام ید نداشته باشند به ترجیح فتوا داده‌اند.
سه مرحله از بحث باید مطرح شود:
اول: اثبات اصل ترجیح. به ابن ابی عقیل نسبت داده شده است که ایشان علی الاطلاق به قرعه حکم کرده است و اصلا ترجیح را نپذیرفته است.
دوم: بعد از اثبات اصل ترجیح، تبیین مرجحات معتبری است که در نصوص وارد شده است و اینکه آیا فقط می‌توان به اکثریت ترجیح داد یا به سایر مرجحات مذکور در روایات هم می‌توان ترجیح داد؟
سوم: آیا می‌توان از مرجحات منصوصه تعدی کرد؟
مرحوم صاحب جواهر در ضمن مساله‌ای که هیچ کدام از دو مدعی ید ندارند، نسبت به ترجیح و مرجحات چندین قول نقل کرده است. یک نظر این است که فقط به اعدلیت می‌توان ترجیح داد و این نظر را به شیخ مفید نسبت داده است. از بعضی دیگر فقط ترجیح به اکثریت را نقل کرده است. و از برخی دیگر ترجیح به احدهما را نقل کرده است. برخی دیگر گفته‌اند در صورت فقد مرجح باید قرعه زد و مرحوم صاحب جواهر این کلام را نسبت به اینکه چه چیزی مرجح است یا نیست مهمل دانسته‌اند در حالی که به نظر ما ظاهر آن اطلاق است. قول دیگری که نقل کرده است ترجیح به اکثریت در مرحله اول و در وصورت تساوی ترجیح به اعدلیت و قول دیگر عکس همین نظر است که ترجیح به اعدلیت در مرحله اول است و در صورت تساوی ترجیح به اکثریت است و قول آخر هم نظر ابن ابی عقیل است که اصلا ترجیح را انکار کرده است و مطلقا به قرعه حکم کرده است.
سپس از صاحب ریاض ادعای اجماع بر قول محقق را نقل کرده است و به آن اشکال کرده است که در چنین مساله‌ای که فتوا و روایات مختلفند از چنین نقل اجماعی اطمینانی حاصل نمی‌شود و بعد هم خودشان به بررسی مدارک و روایات مساله پرداخته‌اند و نتیجه گرفته‌اند که فقط به مرجحات منصوصه می‌توان ترجیح داد که اکثریت و اعدلیت است و ترجیح هم مختص به صورتی است که مال در دست هیچ کدام از دو مدعی نباشد و گرنه بینه خارج مقدم است و بعد به اینکه آیا ترتیبی هست یا نه پرداخته‌اند و بر اساس اجماع گفته‌اند ابتدا باید بر اساس اعدلیت ترجیح داد و در صورت تساوی در عدالت باید به اکثریت ترجیح داد.
مرحوم صاحب عروه بعد از نقل اختلاف فقهاء معتقد شده‌اند که در تمام چهار صورت اصلی مساله (مال در دست یکی از دو مدعی باشد یا در دست هر دو باشد یا در دست هیچ کدام نباشد یا در دست نفر سوم باشد) باید به مرجح ترجیح داد و در صورت فقد مرجح باید بر اساس قرعه عمل کرد. ایشان مطلق مرجح را باعث ترجیح دانسته‌اند و هیچ ترتیبی را هم بین آنها معتبر نمی‌دانند و باید دید ظن به کدام اقوی است مطابق همان رفتار کرد.
البته ایشان در مرجح دو شرط را معتبر می‌دانند. یکی اینکه راجع به بینه باشد و موجب قوت بینه من حیث هی بشود مثل اینکه یک بینه اصدق باشد یا اعدل باشد یا اهل علم باشد اما اگر مرجح مربوط به بینه نباشد و خارج از بینه نباشد مثلا مدعی در یک طرف اوثق است یا مشهور در السنه مردم این طور باشد و ... نمی‌توان بر اساس آن ترجیح داد و البته بعد احتمال می‌دهند که بتوان به مطلق ظن ترجیح داد حتی اگر خارج از بینه باشد. شرط دوم این است که مرجح موجب مزیت قابل توجه باشد اما اگر موجب ترجیح یسیر باشد نمی‌توان بر اساس آن ترجیح داد.
ایشان برای اثبات ترجیح به هر مرجحی سه دلیل ذکر کرده‌اند:
اول: اعتبار بینه در بنای عقلاء بر اساس کاشفیت و طریقیت است نه موضوعیت و سببیت و بعد از فرض عدم تساقط (هر چند به اعتبار روایاتی که نتیجه آنها عدم تساقط بینات متعارض است) باید بر اساس هر مرجحی ترجیح داد چون معیار اعتبار بینه کاشفیت و طریقیت است و هر مرجحی که موجب تقویت کاشفیت و طریقیت بشود مرجح خواهد بود.
دوم: الغای خصوصیت از مرجحات مذکور در روایات. اینکه در برخی روایات اکثریت و اعدلیت برای ترجیح بیان شده‌اند از باب مثالند و خصوصیتی ندارند.
سوم: فحوای ادله مرجحات اخبار متعارض نسبت به بینات متعارض که مراد ایشان اولویت نیست بلکه عدم فرق است. یعنی وقتی هم خبر و هم بینه از باب کاشفیت و طریقیت معتبر شده‌اند در ترجیح به این امور بین آنها تفاوتی نیست.
سپس به کلامی از صاحب ریاض اشاره می‌کنند که گفته‌اند چون حجیت خبر به ملاک ظن است (ظاهرا منظورشان این است که از باب دلیل انسداد معتبر شده است) می‌توان گفت بر اساس هر مرجحی می‌توان ترجیح داد اما حجیت بینه به ملاک ظن نیست بلکه به ملاک بینه است و بعد به ایشان اشکال کرده است هم خبر و هم بینه از باب ظن حجتند. منظور ایشان این نیست که بینه و خبر از باب انسداد و افاده ظن حجتند بلکه هم بینه به عنوان بینه حجت است و هم خبر به عنوان خبر حجت است و این طور نیست که خبر از باب افاده ظن حجت باشد. یعنی خبر هم مثل بینه ظن خاص است نه اینکه بر اساس دلیل انسداد و افاده ظن معتبر شده باشند اما هر دو از این جهت که طریق و کاشف هستند حجتند. پس خبر هم خصوصیت دارد همان طور که بینه خصوصیت دارد و این طور نیست که خبر از باب افاده ظن و انسداد حجت شده باشد، اما حجیت خبر به خصوصیتی که دارد و بینه به خصوصیتی که دارد بر اساس کشف از واقع است پس اگر در خبر مرجحی ذکر شد همان مرجح در بینه وجود دارد.
به نظر ما حق با مرحوم آقای خویی است و وجوهی که مرحوم سید برای اثبات ترجیح به مطلق مرجح ذکر کرده‌اند تمام نیست. اینکه خبر و بینه هر دو اماره هستند و به ملاک کاشفیت و طریقیت حجت شده‌اند حر درستی است و لذا بر اصل عملی مقدم هستند اما این دلیل نمی‌شود که اگر شارع در یکی از آنها اعمال مرجح کرد در دیگری هم مرجح را اعمال کرده باشد و این کلام سید قیاس محض است.
اما اینکه ایشان از مرجحات مذکور در روایات الغای خصوصیت کرد از قیاس هم بدتر است چون قیاس اعمال ظن در فرض عدم نص است و الغای خصوصیت در اینجا از قبیل اجتهاد در مقابل نص است.
و اینکه ایشان گفتند بین بینه و خبر فرقی نیست ادعای صرف است و دلیلی ندارد. بله در اینکه خبر و بینه هر دو اماره هستند و بر اساس کاشفیت حجت شده‌اند تفاوتی ندارند اما آیا در اعمال مرجح هم تفاوتی ندارند؟ این صرف ادعا ست.
ضمائم:
کلام مرحوم سید:
مسألة 2: إذا تعارضت البينات في شي‌ء فامّا أن يكون بيد أحد الطرفين
، أو بيدهما، أو بيد ثالث، أو لا يد عليه، و للعلماء فيها خصوصا في الصورة الأولى أقوال مختلفة و آراء متشتتة، جملة منها غير منطبقة على أخبار المقام، و لا على القواعد العامة، بل قد يختلف فتوى واحد منهم فيفتى في مقام و يفتي بخلاف، في مقام آخر، و ربما يدعي الإجماع في مورد و يدعي على خلافه الإجماع في مقام آخر، و قد يحكم بضعف خبر و يعمل به في مورد آخر، و قد يحملون الخبر على محمل بلا شاهد و يفتون به، و يفرقون بين الصور بقيود لا تستفاد من الأخبار، من ذكر الشاهد السبب و عدمه، أو كون الشي‌ء مما يتكرر كالبيع و الشراء و الصياغة و نحوها، أو مما لا يتكرر كالنتاج و النساجة و الخياطة و نحوها، و ليس الغرض الإزراء عليهم بل بيان الحال مقدمة لتوضيح الحق من الأقوال، فإنّ المسألة في غاية الاشكال و ليست محررة، و الأولى نقل الأخبار المتعلقة بالمسألة بصورها أولا ثم بيان ما عندنا فيها.
فمنها: خبر أبى بصير: «سئل الصادق (ع) عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم و يقيم الّذي في يده الدار البينة أنّه ورثها من أبيه و لا يدي كيف كان أمرها، فقال (ع):
أكثرهم بينة يستحلف و يدفع إليه، و ذكر انّ عليّا (ع) أتاه قوم يختصمون في بغلة فقامت البينة لهؤلاء أنّهم أنتجوها على مذودهم لم يبيعوا و لم يهبوا و أقام هؤلاء البينة أنّهم أنتجوها على مذودهم لم يبيعوا و لم يهبوا فقضى (ع) لأكثرهم بينة و استحلفهم. قال: فسألته حينئذ فقلت: أ رأيت إن كان الّذي ادعى الدار قال: انّ أبى هذا الّذي هو فيها أخذها بغير ثمن، و لم يقم الّذي هو فيها بينة إلّا انّه ورثها عن أبيه، قال: إذا كان أمرها هكذا فهي للذي ادعاها و أقام البينة».
و منها: خبر إسحاق بن عمار عن أبى عبد اللّٰه (ع): «إنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين (ع) في دابة في أيديهما و أقام كل واحد منهما البينة أنّها نتجت عنده فأحلفهما عليّ (ع) فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف فقضى بها للحالف فقيل فلو لم يكن في يد واحد منهما و أقاما البينة، قال: أحلفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف فان حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين، قيل: فان كانت في يد أحدهما و أقاما جميعا بينة. قال:
أقضى بها للحالف الّذي هو في يده».
و منها: خبر غياث عن أبى عبد اللّٰه (ع): «انّ أمير المؤمنين (ع) اختصم إليه رجلان في دابة كلاهما أقاما البينة أنّه أنتجها فقضى بها للذي هي في يده و قال: لو لم يكن في يده جعلتها بينهما نصفين.
و منها: خبر جابر: «انّ رجلين تداعيا دابة و اقام كل منهما بينة انّها دابته أنتجها فقضى رسول اللّٰه (ص) للذي في يده».
و منها: خبر منصور «رجل في يده شاة فجاء رجل فادعاها فأقام البينة انّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع، و جاء الّذي في يده بالبينة مثلهم عدول انّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع. فقال (ع): حقها للمدعى و لا أقبل من الّذي في يده بينة- لأنّ اللّٰه تعالى- أمر أن يطلب البينة من المدعي فان كانت له بينه و إلّا فيمين الّذي هو في يده هكذا أمر اللّٰه عز و جل».
و منها: المرسل «عن أمير المؤمنين (ع) في البينتين تختلفان في الشي‌ء الواحد يدعيه الرجلان انّه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بينة كلّ واحد منهما و ليس في أيديهما، و امّا إذا كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان، و إن كان في يد أحدهما فالبينة فيه على المدعي و اليمين على المدعى عليه».
و منها: الرضوي (ع): «فإذا ادعى رجل على رجل عقارا أو حيوانا أو غيره و أقام بذلك بينة و أقام الّذي في يده شاهدين فانّ الحكم فيه أن يخرج الشي‌ء من يد مالكه إلى المدعي لأنّ البينة عليه».
و منها: خبر تميم بن طرفة «انّ رجلين ادعيا بعيرا فأقام كل واحد منهما فجعله أمير المؤمنين (ع) بينهما و في بعض النسخ عرفا بعيرا».
و منها: خبر البصري: «كان عليّ (ع) إذا أتاه خصمان يختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم سواء أقرع بينهم على أيّهم يصير اليمين».
و منها: موثقة سماعه «انّ رجلين اختصما إلى عليّ (ع) في دابة فزعم كلّ واحد منهما انّها نتجت على مذوده و أقام كلّ واحد منهما بينة سواء في العدد فأقرع بينهما سهمين فعلم السهمين كل واحد منهما بعلامة ثم قال: (اللهم ربّ السماوات السبع و ربّ الأرضين السبع و رب العرش العظيم عالم الغيب و الشهادة الرّحمن الرّحيم أيّهما كان صاحب الدابة و هو أولى بها فأسألك أن يقرع و يخرج سهمه) فخرج سهم أحدهما فقضى له بها».
و منها: خبر عبد اللّٰه بن سنان: «قال سمعت أبا عبد اللّٰه (ع) يقول: انّ رجلين اختصما في دابة إلى عليّ (ع) فزعم ..» إلى آخر ما في الموثقة بتفاوت يسير، ثم قال: و كان أيضا إذا اختصم إليه الخصمان في جارية فزعم أحدهما انّه اشتراها و زعم الآخر انّه أنتجها فكان إذا أقاما البينة جميعا قضى به للذي أنتجت عنده.
و منها: رواية داود بن سرحان و صحيحة الحلبي في شاهدين شهدا على أمر واحد و جاء آخران فشهدا على غير الّذي شهدا و اختلفوا قال (ع): «يقرع بينهما فأيّهما قرع فعليه اليمين».
و منها: الرضوي (ع): «فان لم يكن الملك في يد أحد و ادعي الخصمان فيه جميعا فكل من أقام عليه شاهدين فهو أحق به، فإن أقام كل منهما شاهدين فإنّ أحقّ المدعيين من عدل شاهداه، فان استوى الشهود في العدالة فأكثرهم شهودا يحلف باللّه و يدفع إليه الشي‌ء، و كل ما لا يتهيأ فيه الاشهاد عليه فانّ الحق فيه أن يستعمل فيه القرعة».
و منها: رواية زرارة: «رجل شهد له رجلان بانّ له عند رجل خمسين درهما، و جاء آخران فشهدا انّ له عنده مائة درهم، و كلّهم شهدوا في موقف. قال (ع): أقرع بينهم ثم استحلف الّذين أصابتهم القرعة باللّه انّهم يشهدون بالحق».
و منها: رواية داود العطار: «في رجل كانت له امرأة فجاء رجل بشهود شهدوا ان هذه المرأة امرأة فلان و جاء آخران فشهدوا انّها امرأة فلان فاعتدل الشهود و عدلوا.
قال (ع): يقرع بين الشهود فمن خرج اسمه فهو المحق و هو أولى بها».
و منها: خبر السكوني عن الصادق (ع) عن أبيه (ع) عن آبائه (ع): «انّ عليّا (ع) قضى في رجلين ادعيا بغلة فأقام أحدهما شاهدين و الآخر خمسة فقال (ع): لصاحب الخمسة خمسة أسهم و لصاحب الشاهدين سهمان».
و منها: ما عن أبى عبد اللّٰه (ع) «في رجل ادعى على امرأة أنّه تزوجها بوليّ و شهود و أنكره المرأة ذلك، فأقامت أخت هذه المرأة على رجل آخر البينة انّه تزوجها بوليّ و شهود و لم يوقتا وقتا، انّ البينة بينة الزوج، و لا تقبل بينة المرأة لأنّ الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و تريد أختها فساد النكاح فلا تصدق و لا تقبل بينتها إلّا بوقت قبل وقتها أو دخول بها».
و هذه: الأخبار كما ترى لا دلالة فيها بل و لا إشعار على ترجيح البينة التي ذكرت السبب مثل انّ الدابة أنتجت على مذوده أو تملك بالشراء أو نحوهما، و ذكرهما في بعضها بيان مورد السؤال- مع انّه في كلام السائل فلا يستفاد منها القيدية، و كذا لا دلالة فيها على الفرق بين السبب القابل للتكرار كالبيع و الشراء و الصباغة، و بين ما لا يقبله كالانتاج و النساجة، بترجيح الأول على الثاني فلا وجه لبعض التفصيلات الآتية- مع انّ ذكر السبب ليس له دخل في الترجيح، بل يمكن أن يقال: ما لم يذكر فيه السبب أولى بالتقديم، و كذا لا وجه لملاحظة كل خبر و العمل به في مورده عاما أو خاصا، بل اللازم ملاحظة مجموع الأخبار و الجمع بينها بتقييد إطلاق بعضها بالقيد الّذي في بعضها الآخر، من حيث ذكر الترجيح و عدمه، و من حيث اعتبار الحلف و عدمه، و من حيث الحاجة إلى القرعة و عدمها، كما هو الحال في سائر المسائل و الأخبار المتعلقة بها، ثمّ الظاهر انّ الأدلة الدالة على حجية البينة شاملة لصورة التعارض، فالبينتان حجتان متعارضتان لا انّهما تتساقطان بالمعارضة، كما انّ أدلة حجية خبر الواحد كذلك شاملة لصورة التعارض، بل الظاهر من الأخبار المذكورة أيضا عدم التساقط، كيف و إلّا لم يكن وجه للترجيح بالأعدلية أو الأكثرية، و لا للقرعة، و إذا كان الأمر كذلك فمقتضى القاعدة الرجوع إلى المرجحات المنصوصة كالأعدلية و الأكثرية في جميع الصور الأربع، و إن كان ذكرهما في بعض الأخبار دون بعض، أو في بعض الصور دون بعض، بل و الرجوع إلى سائر المرجحات كما هو الأقوى في الأخبار المتعارضة، و ذلك لأنّ اعتبار البينة ليس من باب السببية و الموضوعية كالأصول العملية بل من حيث الأمارية و الطريقية و من باب الظن النوعي فإذا كان أحد المتعارضين أرجح و أقرب إلى إحراز الواقع يجب تقديمه لبناء العقلاء بعد فرض الحجية حتى حال المعارضة، مضافا إلى إمكان دعوى انّ ذكر الأكثرية و الأعدلية إنّما هو من باب المثال لمطلق المرجح، و أيضا فحوى الأخبار الواردة في علاج الأخبار المتعارضة لعدم الفرق بين البينة و الخبر في كون اعتبار كلّ منهما من باب الطريقية، و على هذا فيمكن التعدي إلى سائر المرجحات كالأمتنيه و الأصدقية و كون الشاهدين من أهل العلم و الدقة و نحوها، فلا وجه لما في الرياض من منع اعتبار الترجيح في البينة و الفرق بينها و بين الخبر بانّ اعتبار الخبر انّما هو من حيث الظن لا من حيث انّه خبر، بخلاف البينة فإنّ اعتبارها انّما هو من حيث كونها بينة، و ذلك لانّه لا فرق بينهما في كون اعتبار كل منهما من حيث افادته الظن النوعي، لكن لكونه حاصلا من البينة أو من الخبر لا كل ظن فالحجة خصوص البينة و خصوص الخبر، لكن بلحاظ حصول الظن بالواقع منهما، و هذا معنى الطريق التعبدي فلهما موضوعية في الطريقية بناء على ما هو الأقوى من كون اعتبار الأخبار أيضا من باب الظن الخاص، ثمّ: انّ المعتبر من المرجح ما يكون راجعا إلى البينة بما هي بينة مثل الأكثرية و الأعدلية و غيرهما، من صفات الشاهدين، فلا عبرة بالظن الخارجي المطابق لإحداهما مثل كون المدعى ممن يوثق بصدقه، و الظن الحاصل من شهرة كون المال لأحدهما، و الظن الحاصل من النوم أو الرمل أو الجفر أو نحو ذلك مما لا يرجع إلى تعدد الشهود أو صفاتهم الموجبة للظن، و إن كان يمكن دعوى جواز الاعتماد على الظنون المتعارفة لا مثل النوم و الرمل مثلا.
و يعتبر أيضا: أن يكون بمقدار يصلح للترجيح و التقديم فلا يكفى رجحان عدالة إحديهما على عدالة الأخرى يسيرا، و لا مثل ضم شهادة فاسق إلى إحديهما مثلا، و إذا تعارضت المرجحات فاللازم مراعاة الترجيح بينهما كما إذا كانت الأعدلية في إحديهما و الأكثرية في الأخرى أو الأكثرية إحديهما و الأمتنية في الأخرى و هكذا، و لا استبعاد في الاعتماد على الظن في مقام الترجيح بعد كون كلتيهما حجة و ترجيح احدى الحجتين على الأخرى بالظن المطلق.
ثمّ: انّ الأقوى سماع البينة من المنكر في صورة التعارض بل مطلقا و لو مع عدمه، فيجوز للمنكر مع عدم البينة للمدعى أن يقيم البينة فرارا من اليمين، و إن ادعى صاحب الرياض الإجماع على عدم قبولها منه، حيث انّه في رد القول بتقديم بينة الداخل على بينة الخارج بدعوى رجحانها بالاعتضاد باليد. قال: «و لاعتبار و إن شهد له من حيث انّ ذا اليد له حجتان هي اليد و البينة، و الآخر له حجة واحدة إلا انّه ساقط عن درجة الاعتبار من حيث انّ وظيفة ذي اليد اليمين دون البينة فوجودها في حقه كعدمها بلا شبهة، و لو أقامها بدلا عن يمينه لم يقبل منه إجماعا إن لم يقمها المدعى» انتهى، و يدل على ما ذكرنا بعد منع الإجماع مضافا إلى عموم ما دل على حجية البينة و إلى عموم مثل قوله (ص) «إنّما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان» خصوص أخبار المقام، فانّ في جملة منها تقديم بينة ذي اليد كخبر إسحاق، و خبر غياج، و خبر جابر، و هو مقتضى إطلاق جملة أخرى منها، و أيضا خصوص خبر حفص بن غياث حيث قال:
«إذا رأيت في يد رجل أ يجوز أن أشهد انّه له فقال: نعم.» فإنّه يدل على جواز الشهادة لذي اليد و صحتها، و خصوص صحيحة حماد الحاكية لأمر عيسى بن موسى في المسعى «إذ رأى أبا الحسن موسى (ع) مقبلا على بغلة فأتاه رجل و تعلق باللجام و ادعى البغلة فثنى أبو الحسن (ع) رجله و نزل عنها و قال: لغلمانه خذوا سرجها و ادفعوها إليه، فقال و السرج أيضا لي فقال: كذبت عندنا البينة بأنّه سرج محمد بن على (ع) و امّا البغلة فإنّا اشتريناها منذ قريب و أنت أعلم بما قلت» فانّ السرج كان بيده و مع ذلك قال: عندنا البينة إلى آخره، و إشعار خبر فدك [1] فإنّ أمير المؤمنين (ع) أنكر على أبي بكر في طلبه البينة منه في الدعوى عليه- مع انّه لا يطلب من غيره إذا ادعى هو على ذلك الغير، فحاصل إنكاره (ع) انّه لم فرق بينه (ع) و بين الناس في طلب البينة، و لو كان لا يقبل من المدعى عليه البينة لكان أولى بالإنكار عليه في مقام المجادلة، و ليس في قبال هذه المذكورات إلّا دعوى انّ قوله (ص) «البينة للمدعي و اليمين على من أنكر» يقتضي عدم سماع البينة من المنكر، حيث انّ التفصيل قاطع للشركة، و خبر منصور، و المرسل عن أمير المؤمنين (ع) السابقين و الرضوي (ع) الأول، و الإجماع الّذي ادعاه سيد الرياض.
و الجواب: انّ المراد من قوله (ص) البينة للمدعي إلى آخره، بيان الوظيفة الأولية للمدعي و المنكر و إلّا فلا مانع من سماع البينة للمنكر أيضا، كما انّ للمدعي أيضا اليمين المردودة و اليمين التي هي جزء البينة و اليمين الاستظهاري، و أيضا يمكن أن يقال:
القدر المعلوم من الخبر انّه لا يلزم المنكر بالبينة و انّما يلزم باليمين لا انّه لا تقبل منه البينة، و امّا خبر منصور، و المرسل، فمضافا إلى ضعفهما و موافقتهما لما يحكى عن ابن حنبل من العامة، لا يقاومان ما تقدم من الأدلة خصوصا أخبار المقام الظاهرة في حجية بينة المنكر أيضا و تقديمها على بينة المدعى في بعض الصور، و امّا الرضوي (ع) فلم يعلم كونه خبرا، و امّا الإجماع الّذي ادعاه السيد فمع اختصاصه بصورة عدم التعارض غير ثابت بل محل منع.
ثمّ: انّ المشهور خصّوا القرعة بالصورة الثالثة و الرابعة- مع انّ إخبارها كما عرفت مطلقة شاملة للصورة الثانية أيضا كما هو مذهب ابن أبى عقيل في جميع الصور الأربع. نعم يظهر من المرسل، و الرضوي الثاني، الاختصاص إلّا انّهما لا يقاومان إطلاق الأخبار، و دعوى جبرهما بالشهرة ممنوعة، نعم لا تجري في الصورة الأولى إذ على القول بعدم حجية بينة المنكر تخرج عن التعارض، و امّا على القول بسماعها فحيث انّ القرعة بعد عدم الترجيح و اليد مرجحة لبينة ذيها فلا يبقى محل لها، إلّا أن يكون في قبال اليد لبينة الخارج مرجح يساويها، ثم مع تقديم احدى البينتين لوجود المرجح أو بسبب القرعة فمقتضى القاعدة و إن كان عدم الحاجة إلى الحلف لأنّ البينة كافية في إثبات الحق لمن كانت له، إلّا انّ الظاهر من أخبار المقام ثبوته و كون المراد من التقديم تعين من يقدم قوله منهما و كونه بمنزلة المنكر، لا لكون البينة حجة فعليّة في إثبات الحق ففائدته جعل من قدمت بينته بمنزلة المنكر و حينئذ فيحتاج إلى الحلف على قاعدة المدعى و المنكر.
و مما ذكرنا: من الأول إلى هنا تبين انّ الأقوى في جميع الصور الأربع الرجوع إلى المرجحات المنصوصة و غيرها، و مع عدمها فإلى القرعة في غير الصورة الأولى، لما عرفت انّ اليد مرجحة لبينتها فلا يبقى محل للقرعة فمن خرجت القرعة باسمه يستحلف فان حلف يقضى له و إلّا فإن حلف الآخر فكذا يقضى له و إن نكلا قسم بينهما، و في الصورة الأولى أيضا إذا قدمتا إحدى البينتين يحتاج إلى الحلف أيضا لما ذكرنا من انّ فائدة التقديم سماع قول من قدمت بينته لا أنّها حجة فعليه كافية، هذا ما عندنا.
و امّا الفقهاء: فحيث انّهم لم يلاحظوا مجموع الأخبار بإجراء قاعدة الجمع بينها، و بنوا على الترجيح بذكر السبب فرقوا بين الصور الأربع و اختلفت أقوالهم فيها، خصوصا في الصورة الاولى و هي ما إذا كانت العين بيد أحدهما، فعن جماعة تقديم بينة الخارج مطلقا من غير رجوع إلى المرجحات و من غير فرق بين ذكر السبب في البينتين أو في إحديهما أو عدم ذكره، و عن الغنية الإجماع عليه، و عن الشيخ في كتاب الدعاوي من الخلاف تقديم الداخل مطلقا، و عن المشهور تقديم الخارج إذا شهدتا لهما بالملك المطلق مع التساوي في العدد و العدالة و عدمه، و عن الخلاف، و السرائر، و ظاهر المبسوط، و الغنية، الإجماع عليه، و عن جماعة ترجيح الخارج إلّا مع انفراد بينة الداخل بذكر السبب، و عن المهذب نسبة خلافه إلى الندرة، و ذهب بعضهم إلى تقديم بينة الداخل مطلقا إلّا مع انفراد الخارج بذكر السبب، و عن بعضهم تقديم الأكثر شهودا و مع التساوي فللحالف منهما، و عن ابن حمزة الفرق بين السبب المتكرر و غير المتكرر إلى غير ذلك من الأقوال التي أنها ها في المستند إلى تسعة، ثم قال: و ربما يوجد في المسألة أقوال أخر، و تردد جماعة في المسألة أيضا كما في الدروس و اللّمعة و المسالك و الكفاية، و قد اختلف بعضهم من بعض في نسبة الأقوال أيضا انتهى.
و استدلوا: لتقديم بينة الخارج بقوله (ع): «البينة للمدعي و اليمين على المدعى عليه» بالتقريب المتقدم، و بخبر منصور، و لتقديم بينة الداخل بالمعاضدة باليد، و لبعض الأقوال ببعض الأخبار.
و في الصورة الثانية: أيضا أقوال، و الأشهر التنصيف سواء تساوت البينتان عدالة و عددا و إطلاقا و تقييدا أم اختلفتا، و عن المفاتيح بلا خلاف، و ظاهرهم عدم الحاجة إلى الحلف أيضا، و عن بعضهم الرجوع الى المرجحات من الأكثرية أو الأعدلية و ذكر السبب، و اختلفوا في المرجح انّه الأكثرية فقط أو الأعدلية أو كليهما، و عن بعضهم الحاجة إلى الحلف أيضا، و استدل بعضهم على التنصيف بأنّه مقتضى تساقط البينتين، و بعضهم بأنّه مقتضى تقديم بينة الخارج أو الداخل لأنّ كلّا منهما داخل بالنسبة إلى النصف و خارج بالنسبة إلى النصف الآخر، و قد يتمسك بمرسلة ابن المغيرة «في رجلين كان معهما درهمان .. إلخ». و رواية السكوني «في رجل استودع رجلا دينارين و استودعه آخر دينارا حيث قال (ع): في الأولى يقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين و في الثانية لصاحب الدينارين دينار و يقتسمان الدينار الباقي بينهما نصفين لترك الاستفصال عن إقامة البينة و عدمها». و لا يخفى ما فيه، كما انّه لا يخفى ما في التمسك بخبر غياث حيث قال (ع): «و لو لم يكن في يده جعلتها بينهما نصفين» بدعوى انّه أعم من أن يكون في يديهما و كان الأولى لهم أن يقولوا انّه مقتضى العمل بكل من الحجتين بقدر الإمكان.
و في الصورة الثالثة: و يلحق بها الرابعة، المشهور بينهم خصوصا المتأخرين بل عليه عامتهم كما في الرياض انّه يقضي بأرجح البينتين عدالة و مع التساوي بأكثرهما عددا و مع التساوي يقرع فمن خرج اسمه يحلف و إن امتنع يحلف الآخر و إن نكلا قسم بينهما، و عن الغنية الإجماع عليه، و عن بعضهم تقديم الأكثرية على الأعدلية، و عن بعضهم الاقتصار على الأولى، و عن بعضهم على الثانية، و عن بعضهم الرجوع إليهما من غير ذكر الترتيب، و عن العمّاني الاقتصار على القرعة، و عن المبسوط القرعة إن شهدتا بالملك المطلق من الجانبين و بالقسمة نصفين إن كانتا مقيدتين بذكر السبب و القضاء بالمقيد إن كانتا مختلفتين، ثم إنّهم أطالوا الكلام في النقض و الإبرام في حكم كل واحدة من الصور و قد عرفت ما عندنا و حيث انّ المسألة في غاية الاختلاف و التشويش فلا عبرة فيها بالشهرة و الشذوذ، و لا بالإجماعات المنقولة، خصوصا مع اختلافها و مخالفة جماعة بالنسبة إلى كل واحد منها بل مخالفة مدعيها في مقام آخر أو كتاب آخر، فلا بأس بمخالفتنا لهم في المسألة و اللّٰه الهادي.
تکملة العروة الوثقی، جلد ۲، صفحه ۱۴۸
برچسب ها: تنازع, دعوای املاک, تعارض ادله اثباتی, جمع بین بینه های متعارض