تنازع در املاک (ج۲۹-۴-۸-۱۴۰۱)

بحث به اینجا رسیده بود که مرحوم آقای خویی گفتند در تعارض بین روایت اسحاق بن عمار و روایت قرعه (مثل روایت سماعة) روایت اسحاق به خاطر موافقت با سنت ترجیح دارد در حالی که ما قبلا در تعارض روایت اسحاق با روایات قرعه و ترجیح به عدد روایات قرعه و ترجیح را به خاطر مخالفت با عامه ترجیح دادیم گفتیم ترجیح به موافقت با کتاب و سنت بر ترجیح با مخالفت عامه مقدم است و لذا اگر ادعای ایشان صحیح باشد حرف قبل ما دچار مشکل می‌شود.

ایشان در تقریر موافقت روایت قرعه با سنت این طور گفته‌اند که هر دو نفر بر مال ید دارند و دو ید بر مال، اماره بر اشتراک است و بینه آنها با یکدیگر متعارض است و تساقط می‌کنند و هر کدام نسبت به ید خودش داخل محسوب می‌شود و نسبت به دیگری مدعی و خارج محسوب می‌شود و در فرض عدم بینه شخص خارج حق دارد ذو الید و داخل را قسم بدهد و اگر او قسم بخورد ادعای مدعی رد می‌شود و اگر قسم نخورد ادعای مدعی ثابت می‌شود و لذا حتی اگر روایت اسحاق هم نبود، بر اساس روایات «الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ» طرفین حق قسم دادن طرف مقابل را دارند چون هر کدام نسبت به نصف مدعی هستند و نسبت به نصف مدعی علیه، و اگر قسم بخورند ادعای مدعی رد می‌شود و نتیجه تنصیف مال خواهد بود.

عرض ما این است که مفاد روایات «الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ» این نیست که مدعی علیه هر جا قسم بخورد، قسم او مقبول است بلکه قسم او فقط در شرایطی پذیرفته شده است. مثلا اگر مدعی بینه داشته باشد اصلا به قسم ذو الید نوبت نمی‌رسد و قسم او هم اعتباری ندارد. بله اگر این روایات اطلاق داشتند که مدعی علیه در هر جایی و با هر شرایطی قسم بخورد قول او مسموع است سنت مطابق روایت اسحاق بود اما این روایات اطلاق ندارند بلکه این روایات در مقام تقسیم حجج است که مدعی فقط می‌تواند با بینه حرفش را اثبات کند و مدعی علیه به ارائه بینه ملزم نیست بلکه می‌تواند قسم بخورد. اما اینکه شرایط قسم چیست مثل اینکه باید به مطالبه مدعی باشد و باید به خدا باشد و نباید مدعی بینه داشته باشد و ... همان طور که نسبت به اینکه بینه چه شرایطی دارد مثل اینکه باید در نزد حاکم باشد و بینه باید عادل باشد و ... ساکت است و لذا ادله‌ای که شرایط بینه را بیان کرده‌اند یا شرایط قسم را توضیح داده‌اند مخصص این روایات نیستند. پس این روایات اصلا اطلاق ندارند تا گفته شود سنت در اینجا موافق با روایت اسحاق است. مرحوم آقای خویی تصور کرده‌اند مفاد این روایات این است که مطلق بینه از مدعی و مطلق یمین از مدعی علیه مسموع است تفاوتی ندارد به چه شرطی و در چه شرایطی و ... در حالی که روشن است که این روایات چنین اطلاقی ندارند.

آیا محتمل نیست شرط یمین مدعی علیه، عدم وجود بینه مدعی مطلقا (چه معارض و چه غیر معارض) باشد؟ شرطیت عدم وجود بینه مدعی که معارض نداشته باشد مسلم است ولی آیا محتمل نیست حتی وجود بینه‌ای که معارض هم داشته باشد یمین را از اعتبار ساقط کند؟ همان طور که ید را از اعتبار ساقط می‌کند (که در فرضی که هر دو بینه داشته باشند و هر دو ید داشته باشند به قرعه حکم کردند). پس روایات «الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ» که سنت قطعی هستند دلالت نمی‌کنند که قول ذو الید با قسمش مطلقا (حتی اگر بینه متعارض هم وجود داشته باشد) حجت است تا گفته شود روایت اسحاق با سنت موافق است. در نتیجه همان طور که قبلا گفتیم نوبت به ترجیح بر اساس مخالفت با عامه است و روایت اسحاق موافق با عامه است و فتوای مشهور عامه با آن موافق است.

نتیجه این شد که در فرضی که هر دو بر مال ید دارند، اگر هر دو بینه دارند دلیلی نداریم که هر دو قسم داده می‌شوند بلکه بر اساس روایت ابی بصیر باید بر اساس اکثریت ترجیح داد و کسی که بینه‌اش بیشتر است باید قسم بخورد و در صورت تساوی باید قرعه زد و کسی که قرعه به اسم او درمی‌آید باید قسم بخورد.

پس از نظر ما این طور نیست که هر دو طرف قسم داده شوند تا بعد گفته شود اگر هر دو قسم خوردند مال تنصیف می‌شود اما بر فرض که بپذیریم بر اساس روایت اسحاق اگر هر دو قسم بخورند مال بین آنها تنصیف می‌شود اما در روایت اسحاق فرض نکول هر دو ذکر نشده است در حالی که آقای خویی در این صورت هم به تنصیف حکم کردند. حتی مقتضای قاعده هم تنصیف بعد از نکول طرفین نیست چون ایشان قبلا گفته‌اند اگر منکر از قسم نکول کند، حاکم باید مدعی را قسم بدهد و بعد حکم کند و به صرف نکول حکم نمی‌شود پس ایشان باید اینجا هم بگویند وقتی هر دو نکول کردند حاکم باید هر دو را مجددا قسم بدهد و در فرضی که دو طرف قسم نخورده‌اند مجددا هم قسم نمی‌خورند (یا اینکه همان دفعه اول که حاکم هر دو را قسم داده است کافی است و چون هر دو نکول کرده‌اند برای هیچ کدام حکم نمی‌شود) در نتیجه به ملکیت هیچ کدام حکم نمی‌شود نه اینکه به تنصیف مال حکم شود!

فرض دوم از صورت دوم جایی است که فقط یک نفر از آنها بینه دارد. آقای خویی در اینجا گفته‌اند کسی که بینه دارد اگر قسم بخورد و به نفع او حکم می‌شود. از نظر ما این کلام ایشان هم ناتمام است و توضیح آن خواهد آمد.