تنازع در املاک (ج۴۱-۲۳-۸-۱۴۰۱)

بحث در دو نفری بود که نسبت به مالی که هیچ کس بر آن ید ندارد، ادعای ملکیت دارند و هیچ کدام هم بینه ندارند. مرحوم آقای خویی گفتند هر دو را قسم می‌دهند و چنانچه فقط یکی از آنها قسم بخورد مال به او داده می‌شود و ما برای این نظر، پنج دلیل ذکر کردیم و گفتیم همه آنها ناتمام است و فصل خصومت با یمین در اینجا هیچ دلیلی ندارد. مرحوم نراقی هم بعد از نقل فصل خصومت با قسم از مرحوم اردبیلی به همین اشکال و عدم دلیل بر فصل خصومت با قسم اشاره کرده‌اند. مرحوم اردبیلی برای اثبات فصل خصومت با قسم به حکم عقل و روایت اسحاق استدلال کرده است. مرحوم نراقی اشکال کرده‌اند که قسم و اعتبار آن یک مساله توقیفی است و اصلا عقل در آن ادراکی ندارد تا بر اساس آن بتوان حکم مساله را استخراج کرد و اشکال استدلال به روایت اسحاق را هم در جلسه قبل توضیح دادیم و همان اشکال در کلام محقق نراقی هم ذکر شده است.

مرحوم نراقی در ادامه به قرعه حکم کرده‌اند و برای آن هم به دو روایت در مورد قرعه تمسک کرده‌اند که البته روایات قرعه مربوط به مساله قضاء نیست بلکه از روایات عام قرعه است.

اما این کلام محقق نراقی هم ناتمام است و حکم به قرعه هم وجهی ندارد چون قرعه در جایی است که واقع متعینی وجود داشته باشد و در محل بحث ما علم اجمالی به ملکیت یکی از دو مدعی فرض نشده است بلکه ممکن است هر دو مالک نباشند و لذا قرعه جا ندارد علاوه که قرعه در جایی است که حل مساله بر اساس هیچ راه دیگری (حتی اصل عملی) ممکن نباشد و در اینجا استصحاب عدم ملکیت هر دو طرف حکم را روشن می‌کند و اصلا به قرعه نوبت نمی‌رسد.

البته مرحوم نراقی در ادامه به برخی نکات اشاره کرده‌اند که ما هم قبلا برخی از آنها را بیان کرده‌ایم. از جمله ایشان از بعضی بزرگان نقل می‌کند که مفاد «الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ» این است که همه بینات و جنس بینه بر عهده مدعی است و همه قسم‌ها و جنس آن بر عهده مدعی علیه است و این معنایش این نیست که مدعی علیه در هر جایی باید قسم بخورد.

با احتساب آنچه در کلام محقق اردبیلی ذکر شده بود مجموعا شش دلیل برای حکم به ملکیت حالف در فرضی که فقط یک نفر قسم بخورد ذکر کردیم.

مرحوم صاحب جواهر در همین فرض فرموده‌اند بدون قسم مال بین آنها تنصیف می‌شود:

«و منه يظهر لك عدم كون كل منهما مدعيا لنصف الآخر و مدعى عليه في نصفه كي يتوجه التحالف، بل المتجه إلغاء حكم يد كل منهما بالنسبة إلى تحقق كونه مدعى عليه، و يكون كما لو تداعيا عينا لا يد لأحد عليها و لا بينة لكل منهما، فان القضاء حينئذ بالحكم بكونها بينهما، لكون الدعوى كاليد في السبب المزبور المحمول على التنصيف بعد تعذر إعماله في‌ الجميع للمعارض الذي هو استحالة اجتماع السببين على مسبب واحد، إذ لا وجه لاستحقاق كل منهما اليمين على الآخر، ضرورة عدم كونه مدعى عليه بعدم يد له على العين يراد رفعها عنه، فقول كل منهما: هي لي دعوى بلا مدعى عليه، فلا يمين فيها، فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۴۰۳)

ایشان می‌فرمایند در جایی که هیچ کس بر مال ید ندارد چون ید وجود ندارد مدعی علیه وجود ندارد تا نوبت به تحالف برسد و خود دعوا به منزله ید است (اما نه از این جهت که یکی مدعی علیه بشود چون مدعی علیه در جایی است که کسی بر مال یدی دارد که دیگری می‌خواهد از او رفع ید کند) و همان طور که اگر دو نفر بر مال ید داشته باشد مال بین آنها تنصیف می‌شود اگر هیچ کدام نه بینه داشته باشند و نه ید، باید مال بین آنها تنصیف شود.

اشکال ما به کلام صاحب جواهر این است که به منزله ید بودن دعوا هیچ دلیلی ندارد و صرفا ادعای ایشان است.

آنچه گفته شد در فرضی بود که فقط یکی از دو مدعی فاقد بینه و ید قسم بخورد. اما اگر هر دو قسم بخورند، آقای خویی به تنصیف حکم کرده‌اند دلیل ایشان این است که هر حکمی که بر فرض وجود بینه ثابت بشود در فرض فقد بینه با قسم ثابت است. در محل بحث ما هم اگر هر دو بینه داشتند مال بین آنها تنصیف می‌شد و دلیل آن هم روایت غیاث است، بر اساس این قاعده اگر هیچ کدام بینه نداشته باشند و هر دو قسم بخورند باز هم مال بین آنها تنصیف می‌شود.

اشکال این کلام ایشان هم روشن است و چیزی که ایشان به عنوان قاعده و اصل مسلم بیان کرده‌اند و این مورد را مصداق آن قرار داده‌اند دلیلی ندارد و صرفا ادعای ایشان است و حتی این ادعا در کلام کسی دیگر هم ذکر نشده است.