عدم انفساخ در صورت تحالف (ج۹۴-۲۵-۱۱-۱۴۰۱)

بحث در توضیح کلام صاحب جواهر بود. ایشان به علامه نسبت دادند که در موارد تداعی و تحالف، عقد واقعا از اصلش منفسخ می‌شود و خودشان اشکال کردند که حکم به انفساخ از اصل عقد به نسبت به طرفی که متعاملین بر آن اتفاق دارند وجهی ندارد علاوه که انفساخ واقعی هم دلیل ندارد. سپس گفتند ممکن است حکم به انفساخ از اصل به نسبت به طرفی که مورد اتفاق است بر اساس تلازم بین ملکیت عوضین باشد و بعد گفتند این تلازم به لحاظ واقع است و در حکم ظاهری می‌توان بین آنها تفکیک کرد و ما به ایشان اشکال کردیم که با وجود علم اجمالی به این تلازم، جعل حکم ظاهری بر خلاف آن معنا ندارد.

در هر حال صاحب جواهر کلمات برخی علماء‌ را به عنوان شاهد برای عدم انفساخ واقعی نقل کرده‌اند که در آنها به جواز تقاص حکم شده است در حالی که اگر انفساخ واقعی رخ داده باشد تقاص معنا ندارد و بعد در نهایت فرموده‌اند:

«قلت: لا ريب أن المتجه على مقتضى الضوابط الشرعية عدم الانفساخ بالتحالف بل و لا يتسلط الحاكم على ذلك. (یعنی وقتی معامله‌ای واقع شده است و لازم هم هست و خیاری وجود ندارد بر چه اساسی حاکم حق فسخ چنین معامله‌ای را داشته باشد؟!) نعم إن توافقا عليه (یعنی اگر توافق بر فسخ داشته باشند که اقاله است حکم معلوم است)، و إلا فالظاهر انحصار الخيار في المحق (که گفتیم همان خیار ناشی از امتناع به ناحق طرف مقابل از تسلیم مورد معامله است و البته عقد از همان زمان اعمال خیار و فسخ منحل می‌شود نه از اصل عقد و نه از زمان تحالف) على إشكال في بعض الأحوال؛ و هو حال ما بعد القبض (چون اگر قبض اتفاق افتاده باشد خیار ناشی از امتناع از تسلیم معنا ندارد)، بل قد يقوى عدمه. فيتجه حينئذ المقاصة على أحكامها (یعنی طرفی که واقعا محق است می‌تواند اعمال خیار نکند و معامله را فسخ نکند و در عوض آنچه از ملک طرف مقابل در دست او است را به عنوان تقاص اخذ کند)، هذا كله بحسب الواقع، و الا فالحكم الظاهري قد عرفت الحال فيه.

نعم قد يقال: إن للغير التصرف في كل من الثوبين مثلا و شرائهما، بل و الثمن الذي يرجع إلى المشتري منهما أيضا و إن علم ان الواقع ينافي ذلك، إلا ان الظاهر عدم اعتبار مثل هذا العلم في المنع عن العمل بما يقتضيه الحكم في الظاهر، و له نظائر كثيرة في الفقه (یعنی شخص ثالث می‌تواند با آنها بر اساس همان حکم ظاهری رفتار کند پس می‌تواند هر دو را از آنها بخرد و در ملک خودش جمع کند و علم اجمالی اینجا مانع نیست و این مساله در فقه هم نظیر دارد)، منها- العين المقسومة بين اثنين، لتعارض البينتين مثلا. بل و مع العلم بأنها لواحد منهما، إذا لم نقل بالقرعة. فإن للغير شراء الجميع من كل واحد منهما و إن علم أن أحدهما غير مالك للنصف، إجراء للحكم الظاهري (یعنی با اینکه علم داریم همه عین ملک یک نفر از آنها بوده است اما بعد از حکم حاکم به تنصیف شخص ثالث می‌تواند هر دو قسمت را از طرفین بخرد و مثلا واضح‌تر برای آن همان مساله تنصیف درهم ودعی است که درهمی که نصف شده است یقینا ملک یکی از طرفین نیست با این حال شخص ثالث می‌تواند از هر کدام از آنها نصف را بخرد و در این صورت یقین دارد نصف آنچه خریده است را از غیر مالک خریده است و همان اشکالی که ما در قبل مطرح کردیم در اینجا هم قابل ایراد است و با وجود علم تفصیلی یا علم اجمالی ترخیص در مخالفت قطعی معقول نیست بله اجرای قاعده عدل و انصاف نسبت به هر کدام از دو مدعی مستلزم ترخیص در مخالفت قطعی نیست اما جواز شراء شخص ثالث از آنها ترخیص در مخالفت قطعی با علم تفصیلی است یا علم اجمالی است و این غیر معقول است و نمی‌توان بر اساس اطلاق مقامی ادعا کرد که مفاد قاعده عدل و انصاف حکم واقعی و انقلاب واقعی است و اینکه واقعا از مالک واقعی سلب ملکیت می‌شود و به ملکیت شخص دیگری درمی‌آید چون با توجه به ادله دیگری که وجود دارد مفاد قاعده عدل و انصاف حکم واقعی نیست بلکه صرفا حکم ظاهری است و لذا اگر بعدا مالک واقعی مشخص شود نصف را از طرف دیگر می‌گیرند و به همان مالک واقعی تحویل می‌دهند. البته در این مثالی که ایشان بیان کرده است که طرفین ادعای ملکیت همه عین را دارند و حاکم به تنصیف حکم کرده است با تحقق علم اجمالی به صدق آنها و اینکه همه عین ملک یکی از آنها ست تلازم ندارد و ممکن است هر کدام مالک نصف باشند یا اصلا هر دو دروغ بگویند و لذا شخص ثالث می‌تواند بر اساس حکم قاضی عین را از هر دوی آنها بخرد اما در مورد درهم ودعی این طور نیست و در آنجا علم وجود دارد)، بل إن لم يكن إجماع جرى مثله في النكاح لو فرض التداعي بين السيد مثلا و آخر في تزويج أمته، فقال السيد: هذه و قال الأخر: بل هذه، و تحالفا، فإن للغير التزويج بهما، و إن علم أن إحداهما ذات زوج عملا بالحكم الظاهري.» (جواهر الکلام، جلد ۲۳، صفحه ۱۹۰)

تذکر این نکته لازم است که این علم اجمالی مانع حکم کردن قاضی نخواهد بود و قبلا توضیح آن به صورت مفصل گذشته است چرا که قاضی وظیفه دارد در موارد شبهات موضوعیه به همان چیزی حکم کند که وظیفه خود متخاصمین با قطع نظر از حکم قاضی است همان طور که مفتی وظیفه دارد به چیزی فتوا بدهد که وظیفه مستفتی است حتی اگر خود مفتی بداند فتوای او در حق مستفتی خلاف واقع است. لذا اگر مفتی می‌داند مستفتی جنب است اما خود مستفتی در جنابت شک دارد مفتی باید به عدم وجوب غسل در حق او فتوا بدهد چون موضوع حکم علم و شک خود مکلف است و علم مفتی ارزش و اعتباری در حق او ندارد. فتوا و قضاء در این مساله با یکدیگر متفاوت نیستند چرا که فتوا حکم کلی است و قضاء تطبیق حکم کلی بر مورد است. پس قاضی می‌تواند در مثل درهم ودعی به تنصیف حکم کند هر چند بداند که یکی از آن‌ها مالک نیست و البته خودش نمی‌تواند هر دو نصف را از آنها بخرد.