عدم قوام حکم به انشاء (ج۱۲۹-۱-۳-۱۴۰۲)
در مساله کتابت سه مساله مطرح است که در مورد انشاء حکم با کتابت گفتیم از نظر ما اشکالی ندارد و حکم همان طور که با لفظ قابل انشاء است با فعل هم قابل انشاء است و در بین افعال هم کتابت معتبر است و بلکه از سایر افعال برتر است.
اما دو مساله دیگر در مورد کتابت باقی است. یکی مساله ثبت حکم است. آیا ثبت حکم لازم است؟ اگر محکوم له درخواست کند اجابت خواسته او واجب است؟ مرحوم محقق کنی به تفصیل به این بحث اشاره کرده است و به تناسب ثبت حکم قضایی به ثبت اسناد رسمی هم اشاره کرده است. و البته الان در زمان ما ثبت به غیر نوشتن و در نرم افزار و ... نیز باید مورد بحث قرار گیرد.
و مساله دیگر، مساله نامه و کتاب یک قاضی به قاضی دیگر است که در کلمات همه علماء مطرح شده است.
بحث ما فعلا در مورد حکم و امور مرتبط با حکم است.
بحث دیگری که در مورد حکم باید مورد بررسی قرار بگیرد حقیقت حکم از حیث تقوم به انشاء است. یکی از اموری که در اکثر کتب فقهاء مورد اشاره قرار گرفته است این است که حکم انشاء است. بنابراین اگر چه قوام حکم قضایی، به شخصی بودن قضیه است اما صرف بیان حکم در قضیه شخصی، حکم نیست بلکه حکم انشاء الزام یا اطلاق است. یعنی قاضی باید الزام یا آزاد بودن را انشاء کند.
برای فهم بهتر معنای انشاء الزام به موارد امر به معروف مثال می‌زنیم. تکلیف امر به معروف است و لذا امر به معروف وقتی است که آمر، طرف دیگر را امر کند به اینکه معروف را انجام بدهد. شارع برای مومنین ولایت بر امر و نهی قرار داده است همان طور ولی ولایت بر امر بچه به نماز دارد به نحوی که پدر خودش اجازه عقوبت به خاطر مخالفت با امر خودش دارد هر چند بچه به خاطر مخالفت با مامور به یا امر پدر، مستحق عقوبت از طرف خداوند نیست.
در محل بحث ما هم شارع برای قاضی ولایت بر الزام یا ترخیص جعل کرده است و حکم حاکم انشاء الزام یا اطلاق است. این مطلب بین علماء معروف است و حتی شهید اول در قواعد فرموده است حتی اگر قاضی حکم قضیه را بیان کند بدون اینکه انشاء کند حکم نیست لذا اگر بگوید «زید بدهکار است» حکم نیست بلکه حکم به این است که بگوید «حکم می‌کنم که زید بدهکار است». بله لازم نیست انشاء با قول باشد و انشاء با فعل هم کافی است اما باید انشاء باشد.
خلاصه اینکه صرف بیان حکم جزئی در مساله، از نظر مشهور علماء حکم نیست و حکم انشاء است نه اخبار.
در مقابل برخی مثل مرحوم آقای خویی حکم را همان اخبار از حکم قضیه جزئی دانسته‌اند. ایشان در مقام فرق بین فتوی و حکم گفته‌اند:
«ما هو الفرق بين الفتوى و الحكم؟
الخوئي: الفتوى هي إنشاء بيان الحكم الكلي الشرعي، كأن يقول: الخمر حرام شرعا، و الحكم هو إنشاء الحكم الشرعي الجزئي، كأن يقول: هذه الدار ملك لهذا المدّعي لها، و اللّٰه العالم.» (صراط النجاة (المحشى للخوئي)، ج3، ص: 11)
منظور ایشان از «انشاء بیان الحکم الکلی الشرعی» این نیست که فتوی هم انشاء است بلکه منظورشان از انشاء یعنی همان بیان و گفتن و منظور از انشاء در جمله بعدی که فرموده‌اند حکم «انشاء الحکم الشرعی الجزئی» است نیز همین معنا ست لذا از نظر ایشان تفاوت بین حکم و فتوی در این است که فتوی بیان حکم کلی است و حکم بیان حکم جزئی و در آن قضیه مشخص است.
تذکر این نکته هم لازم است که در برخی از کلمات گفته شده است که در حکم، قصد فصل خصومت با انشاء هم معتبر است لذا اگر انشاء به داعی فصل خصومت نباشد حکم قضایی نیست. لذا اگر قاضی به داعی امر به معروف و نهی از منکر در قضیه خاص امر و نهی کند حکم قضایی نیست.
مثلا محقق عراقی گفته است:
«و من هذه الجهة نقول بأنه لا بد في شرح الحكم ان يقال بأنه إنشاء حكم في واقعة شخصية بمقتضى فتواه في كليها أو بمقتضى موازين أخرى، من دون فرق بين الإنشاء القولي أو الفعلي، كما انه لا يكون حقيقة إلا من الاعتبارات القصدية، و بمثله ربما يفترق عن العمل على طبق الامارة لا بعنوان الفصل، بل من جهة صرف وجوب التعبد بمؤداها كما هو الشأن في العمل على طبق اليد و الاستصحاب و غيرهما مع عدم تحقق الفصل بهما.» (کتاب القضاء، صفحه ۴۹)
از نظر ما بعید نیست داعی و قصد فصل خصومت با انشاء حکم ملازم باشند اگر عین هم نباشند. یعنی قاضی با انشاء حکم قصد فصل خصومت با انشاء را دارد.
اما نسبت به اصل مساله، از نظر ما حکم متقوم به انشاء نیست و بیان حکم جزئی و اخبار از آن هم حکم است و تفاوت آن با فتوی هم همین است. آنچه باعث شده است که علماء قوام حکم را به انشاء بدانند، این است که تصور کرده‌اند موضوع نفوذ، عنوان حکم است و عنوان حکم متوقف بر انشاء است در حالی که عنوان حکم موضوع نفوذ و آثار قرار نگرفته است بلکه واقع حکم است که موضوع این احکام است و بیان حکم جزئی در قضیه، بر اساس متفاهم عرف حکم است.
فتوی بیان حکم کلی و به نحو قضیه حقیقیه است و حکم تطبیق آن حکم کلی بر مورد و بیان حکم جزئی در آن قضیه خاص است.
در هر حال اصل این مطلب در کلمات فقهاء منقح نیست و لذا حتما مساله از مسائلی نیست که بر اساس اجماع تعبدی در آن اظهار نظر کرد و بعید نیست از کلمات برخی از علماء بتوان استفاده کرد که حتی اخبار به حکم جزئی در قضیه خاص حکم است.
برچسب ها: حکم قاضی, انشاء, نفوذ حکم قاضی, تفاوت حکم و فتوی, انشاء حکم, حقیقت حکم