حکم قاضی (ج۱۳۰-۲-۳-۱۴۰۲)
گفتیم مشهور معتقدند حکم انشاء است و صرف بیان حکم قضیه خاص، حکم نیست و ما این مطلب را نپذیرفتیم. علاوه که اصلا کار قاضی انشاء نیست یعنی قاضی نیست که انشاء ملکیت می‌کند، بلکه صرفا آنچه را شارع یا عقلاء انشاء کرده است بر این مورد تطبیق می‌کند لذا حکم هم چیزی جز تطبیق همان حکم کلی بر مورد خاص نیست. انشاء یعنی منشئ چیزی را که نبوده است محقق می‌کند بر خلاف موارد حکایت که چیزی را تحقق داشته بیان می‌کند. و روشن است که قاضی در منازعات، این طور نیست که حکمی را که وجود نداشته انشاء کند و به وجود بیاورد بلکه صرفا حکمی را که وجود داشته حکایت می‌کند. بله مواردی مثل انشاء طلاق و اذن و ... انشاء هستند اما این موارد حکم قضایی نیستند بلکه از موارد ولایت حاکم بر این امور است مثل احکامی که فقیه بر اساس ولایت فقیه انشاء می‌کند.
خلاصه اینکه به نظر ما حکم قضایی چیزی جز تطبیق همان حکم کلی شریعت بر مورد خاص نیست و حکم قضایی انشاء نیست. حتی احکام قاضی در حدود هم این طور است.
پس حرف ما این است که اصلا قاضی انشاء حکم نمی‌کند بلکه صرفا حکایت و تطبیق در مورد خاص است نه اینکه لازم نیست حکم را انشاء کند و حکایت آن کافی است.
نکته دیگری که باید توجه کرد این است که حتی اگر اطلاق لفظی برای نفی اشتراط انشاء در حکم وجود نداشته باشد، اما اطلاق مقامی برای نفی آن کافی است. اگر لازم بود حاکم، حکم را انشاء کند و بدون آن کافی نباشد، باید شارع آن را بیان می‌کرد چون از اموری است که مورد غفلت عموم مردم است در حالی که اشتراط انشاء حتی در یک روایت هم ذکر نشده است و لذا عدم بیان آن در ادله، نشانه عدم اشتراط آن است و این تمسک به اطلاق مقامی این اصول است.
علاوه بر متفاهم عرفی در عرف قدیم و جدید و مسلمین و غیر مسلمین از حکم است که قطعا آن را متقوم به انشاء نمی‌دانند و اگر شارع انشاء را لازم می‌دانست باید تذکر می‌داد. بر همین اساس هم می‌شود برای نفی اشتراط انشاء به قاعده «لو کان لبان» استدلال کرد.
نتیجه به نظر ما آنچه در کلام فقهاء مشهور است که تفاوت حکم و فتوی به این است که حکم انشاء است بر خلاف فتوی که اخبار است حرف ناتمامی است و حکم هم اخبار است و تفاوت آن صرفا در این است که حکم بیان حکم جزئی و تطبیق حکم کلی بر مورد و قضیه خاص است بر خلاف فتوی که بیان حکم کلی است.
تفاوت بین حکم و مواردی که شخص مساله می‌گوید یعنی حکم مساله را به صورت خاص بیان می‌کند این است که حکم قضایی مشروط به سبق نزاع است و باید به قصد امر به معروف و نهی از منکر نباشد. پس اگر این شرایط باشد حکم است و البته نفوذ حکم خودش شرایط خاصی دارد یعنی این طور نیست که هر حکمی نافذ باشد بلکه حاکم باید شرایط خاصی داشته باشد که قبلا در مورد آنها بحث کرده‌ایم.
بحث چهارم در مورد شرایط حکم که در برخی کلمات به آن اشاره شده است اشتراط عربیت است. بلکه حتی از برخی کلمات ترتب بین زبان‌های مختلف استفاده می‌شود که باید به عربی انشاء شود و اگر نشد به فارسی و اگر نشد به هر زبانی! و این از عجایب و غرائب است.
معروف بین فقهاء عدم اشتراط عربیت در حکم است.
محقق کنی گفته‌اند: «هل تعتبر العربیة فلایکفی بالفارسیة و نحوها؟ وجهان، لعل الاوجه الاکتفاء من غیر ترتیب بینهما و لا بین الفارسیة و غیرها للعمومات کقوله فاذا حکم به حکمنا و غیره و لصدق امتثال الامر بالقضاء بالقضاء بها حتی ان الاوجه الاکتفاء فی سائر الانشائات و العقود ان لم یکن اجماع و نحوه علی خلافه لذلک و هو مفقود فی المقام جدا، بل مال الیه جملة المعاصرین الی ما اخترناه بل ربما یظهر ذلک من جماعة المجمع و الکفایة و الکشف و الریاض بل القواعد حیث قالوا بعد ما مر و نحو ذلک و نحوه»
بعد فرموده‌اند بلکه عربیت در سایر عقود و انشائات هم شرط نیست مگر اینکه اجماعی وجود داشته باشد که در باب قضاء حتما اجماع وجود ندارد.
سپس این نظر را به عده‌ای از علماء استناد داده‌اند بر این اساس که بعد از ذکر الفاظ حکم گفته‌اند و نحو ذلک.
در حالی که به نظر ما این کلمه چنین دلالتی ندارد بلکه مفاد آن صرفا این است که می‌توان با مرادفات «حکمت» مثل «قضیت» و «الزمت» یا «ثبت عندی» حکم را انشاء کرد و در مقام بیان این نیستند که آیا به عربی هم باید باشد یا به فارسی نیز جایز است. بله فقهایی که انشاء حکم به فعل را صحیح می‌دانند، باید انشاء به غیر عربی را هم صحیح بدانند چون حتما الفاظ غیر عربی، از اشاره و امثال آن کمتر نیستند.
و در سایر عقود و انشائات هم عربی شرط نیست و هیچ اجماعی هم وجود ندارد و شاید فقط در نکاح بین مسلمین شبهه آن وجود داشته باشد و بلکه همان طور که در جای خودش گفته شده است در عقود و انشائات لفظ هم لازم نیست و با معاطات هم قابل انشاء است.
بحث دیگری که حکم مطرح است لزوم مباشرت قاضی در انشاء حکم است. که توضیح آن خواهد آمد.
برچسب ها: حکم قاضی, نفوذ حکم قاضی, انشاء حکم, انشاء با فعل, اشتراط عربی در حکم