جلسه پنجاه و یکم ۵ دی ۱۳۹۵
ضمان عین مورد اجاره
بحث در اشکالاتی بود که برخی از معاصرین به کلام مرحوم آقای خویی وارد کرده‌اند.
دو اشکال را مطرح کردیم و جواب دادیم.
و گفتیم بین ضمان ما فی الذمة و ملکیت ما فی الذمة و بین ضمان الشیء و بدل عین تفاوت است. مرحوم آقای خویی می‌فرمایند ضمان الشیء در اختیار متعاملین نیست تا با شرط آن را ایجاد کنند بلکه مسبب از اسباب خاصی است.
و حتی اگر منظور هم ضمان ما فی الذمة بود نوعی هبه خواهد بود که مشروط به شرایط هبه است. و اینجا معلق است و هبه معلق باطل است علاوه که هبه به کلی تعلق نمی‌گیرد و فرضا هم به کلی تعلق بگیرد، هبه مشروط به قبض است و تا وقتی قبض خارجی محقق نشود ملکیتی برای مشروط له حاصل نمی‌شود.
و در جواب اشکال دوم هم گفتیم اگر چه جعل عین در عهده صحیح است اما در جایی که قبل از آن ضمان ثابت باشد اما در اینجا ضمانی در قبل مفروض نیست بلکه خود شرط می‌خواهد ایجاد ضمان کند.
اشکال سوم: ایشان گفته‌اند در اجاره اگر شرط ضمان نشود، یعنی عین مورد اجاره، مهدور است ولی اگر موجر، ضمان را شرط کرد، یعنی مالش را اهدار نکرده است.
خود این فعل شرط با قطع نظر از ادله نفوذ شرط، باعث می‌شود عین مورد اجاره مضمون باشد. چون مال هر شخصی محترم و مضمون است مگر در مواردی که مالک خودش آن مالیت مالش را اهدار کرده باشد و در این جا موجر با خود شرط، ابراز می‌کند که مالیت مالش را اهدار نکرده است بنابراین مشمول ادله ضمان ید خواهد بود چون مفاد ادله ضمان ید مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی» این است که مال هر شخصی مضمون است مگر اینکه مالک آن را اهدار کرده باشد. و اصلا نکته عدم ضمان امین این است که مالک مالش را نسبت به امین اهدار کرده است، بنابراین در هر جا ضمان شرط شود، حتی اگر شرط نافذ هم نباشد، با این حال نشان از این دارد که مالک مالش را اهدار نکرده است و وقتی مالک مالش را اهدار نکرده باشد حتی اگر شرط هم نافذ نباشد اما مال مضمون است چون مشمول ادله ضمان ید است.
بنابراین مشروعیت شرط ضمان، نه به ادله نفوذ شرط بلکه به ادله ضمان ید اثبات کردیم.
این معاصر برای اثبات این بیان به کلام مرحوم آقای خویی استشهاد کرده‌اند. مرحوم آقای خویی هم قبول دارند شرط ضمان در عاریه صحیح است و موجب مضمون بودن است و حتی اگر بعدا مشخص شود عاریه هم فاسد بوده است مثلا به علت عدم بلوغ معیر، با این حال مال مضمون است.
این معاصر می‌گوید علت این مضمون بودن مال در جایی که عاریه مشروط به ضمان بود و عاریه فاسد بود چیزی جز همین بیان که گفتیم نیست.
یعنی علت آن هم همین شرط است در حالی که این شرط نافذ نبود چون عاریه باطل بود و لذا این شرط مشمول ادله نفوذ شرط نیست بلکه موجب این ضمان همین است که با همین شرط، مالک مال خودش را اهدار نکرده است و به همین دلیل مال مضمون است و مشمول ادله ضمان ید است.
و اشکال نشود که ضمان در اینجا به خاطر قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است چرا که مرحوم آقای خویی این قاعده را قبول ندارد پس ضمان باید به دلیل دیگری باشد و آن دلیل چیزی نیست جز اینکه مال به خاطر این شرط (هر چند فاسد بود) اهدار نشده است و مشمول ادله ضمان ید است.