جلسه هشتاد و یکم ۱۹ بهمن ۱۳۹۵
ضمان پزشک
گفتیم پزشک حتی در موارد عدم مباشرت در معالجه هم ضامن است. گفتیم قاعده غرور یکی از ادله ضمان پزشک است و مرحوم آقای حکیم هم به قاعده غرور اشاره کرده‌اند اما فرموده‌اند قاعده غرور در مثل این مقام مورد عمل اصحاب نیست. شبیه به اشکالی که در بحث قرعه و غیر آن مطرح شده است.
به نظر ما این اشکال تمام نیست و عمل به اطلاق قاعده موجب فقه جدید نیست و خیلی از این موارد به خاطر منقح نبودن قاعده است.
این علماء چون دیده‌اند مثلا آن قاعده در برخی موارد نباید جاری باشد در حالی که مشمول قاعده بوده است لذا گفته‌اند باید قاعده در مورد هم مورد عمل اصحاب باشد مثلا در بحث قرعه گفته‌اند اگر قرعه جاری باشد در همه موارد علم اجمالی، قرعه جاری است در حالی که اصحاب به قرعه در این موارد عمل نکرده‌اند و لذا شرط جریان قرعه این است که اصحاب هم به آن در آن مورد عمل کرده باشند در حالی که به نظر ما قرعه اصلا در موارد علم اجمالی صغری ندارد چون قرعه مربوط به جایی است که حکم مشخص نباشد و امر مشکل باشد در حالی که در مثل علم اجمالی مشکلی نیست و حکم ظاهری از نظر عقل مشخص است.
عرض ما نسبت به اشکال ایشان این است که اولا مدارک قاعده غرور از نظر سند تمام است و نیازی به عمل اصحاب نداریم. بله اگر اصحاب اعراض کرده باشند موجب ضعف سند خواهد بود اما اعراض با مطرح نکردن متفاوت است.
و ثانیا اصحاب در این مساله به قاعده غرور عمل کرده‌اند و معروف بین اصحاب هم ضمان طبیب است و حداقل این است که این طور نیست که از آن اعراض کرده باشند.
ما گفتیم مدرک اصلی قاعده غرور بنای عقلاء است و در بنای عقلاء غار ضامن است حتی اگر عمل به او مستند نباشد علاوه که به نظر ما در این موارد هم عمل مستند بود.
شاهد دیگری بر این که در این موارد عمل مستند هم هست روایت جمیل است.
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي شَاهِدِ الزُّورِ قَالَ إِنْ كَانَ الشَّيْ‌ءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَائِماً ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۴)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي شَهَادَةِ الزُّورِ إِنْ كَانَ الشَّيْ‌ءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِلَّا ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ (الکافی جلد ۷، صفحه ۳۸۴)
نکته‌ای که در این روایت هست این است که امام علیه السلام در این روایت اتلاف را به خود شهود نسبت داده است و فرموده‌اند به اندازه آنچه از مال فرد تلف کرده است ضامن است.
به نظر ما حتی اگر فعل «اتلف» را مجهول هم بخوانیم باز هم در آن استناد نهفته است. علاوه که در روایت امام فرموده‌اند آن مقداری را که اتلاف کرده است ضامن است یعنی اگر مثلا دو نفر شاهد بوده‌اند همه تلف مستند به یک نفر نیست بلکه از هر دو نفر باید گرفته شود و لذا این هم قرینه‌ای است بر اینکه فعل معلوم است. و لذا در برخی از روایات دیگر هم مذکور است که اگر یک نفر از شهود برگردد، آنچه ضمان آن بر عهده شان آمده است تقسیم می‌شود.
مساله بعدی که سید مطرح کرده است:
مسألة إذا تبرأ الطبيب من الضمان و قبل المريض أو وليه و لم يقصر في الاجتهاد و الاحتياط برأ على الأقوى
معروف در کلمات هم همین است که اگر پزشک قبل از انجام طبابت، از مریض یا ولی او تبری بجوید، ضامن نیست و دلیل هم همان روایت سکونی است.
و مخالف در مساله ابن ادریس است که گفته است ابراء باید بعد از وقوع خسارت و جنایت باشد و مدرک ایشان هم قاعده معروفی است که «لایجوز اسقاط ما لم یجب» که عمده مدرک این قاعده هم بحث تعلیق است.
به نظر ما چون روایت سکونی معتبر است بنابراین در حکم شکی نیست اما بحث اصلی این است که آیا این حکم مطابق با قاعده است یا خلاف قاعده است؟
مقتضای قاعده صحت تبری است یا عدم صحت آن؟
مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند عدم ضمان و نفوذ تبری مطابق قاعده است و از موارد اسقاط ما لم یجب نیست. و به نظر ما هم حرف ایشان صحیح است.
اینکه گفته‌اند اسقاط ما لم یجب جایز نیست در جایی است که چیزی بعدا محقق می‌شود و فرد کاری کند که قبل از تحقق آن، ساقط شود مثلا امروز ذمه فرد را از قرضی که فرد اتفاق می‌افتد بری کند.
در حالی که در محل بحث ما از موارد اهدار است نه اسقاط. یعنی محل بحث ما دفع است نه رفع. اسقاط یعنی رفع بعد از ثبوت ولی اهدار، منع از ثبوت است. وقتی پزشک تبری می‌جوید یعنی اصلا ذمه من مشغول نشود نه اینکه ذمه مشغول شود و بعد ساقط شود تا اسقاط ما لم یجب باشد.
این مورد از موارد اهدار است یعنی اصلا در ذمه چیزی ثابت نمی‌شود تا نیاز به اسقاط داشته باشد و بعد اشکال شود اسقاط ما لم یجب است.
بنابراین تا اینجا ما عرض کردیم اولا تبری پزشک مطابق قاعده است و اشکالی ندارد علاوه که حتی اگر آن را اهدار هم ندانیم و بلکه اسقاط بدانیم باز هم اشکالی ندارد که خواهد.
ضمائم:
کلام آقای حکیم:
المحكي عن بعض: نفي الريب في الضمان، لإطلاق الإجماع المحكي على ضمان الطبيب، و لخبر السكوني المتقدم، و لأنه المتلف لأنه السبب، و هو هنا أقوى من المباشر. و الجميع كما ترى، لمنع الإجماع. و الخبر ظاهر في المباشر، بقرينة اقترانه بالبيطار، لا أقل من عدم عمومه للآمر. و قوة السبب بنحو يستند اليه التلف عرفاً غير ظاهر. و أما قاعدة الغرور فليس بناؤهم على العمل بها في أمثال المقام ظاهراً، على أن في صدقه مع جهل الغار تأملًا، و لا سيما مع قيام السيرة على عدم التضمين بمجرد ذلك.
و لأجل ما ذكر كان عدم الضمان مختار جماعة من المحققين إذا كان واصفاً غير آمر، منهم صاحب الجواهر، بل و إذا كان آمراً أيضاً، و إن كان في الجواهر مال الى الضمان، بناء على قوة السبب بالنسبة إلى المباشر في مثله، الذي عرفت منعه، و لا سيما و كون الأمر إرشادياً، فهو بمنزلة الوصف
مستمسک العروة الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۸۰
كما هو المشهور، بل لا يعرف الخلاف فيه إلا من الحلي و بعض آخر، لعدم جواز الاسقاط قبل الثبوت، و حملًا للخبر المتقدم على البراءة بعد الجناية. و فيه أن الحمل المذكور خلاف ظاهر الخبر، فلا مجال لرفع اليد عنه بعد حجيته و اعتماد الأصحاب عليه. مع أن ما ذكر لا يتم لو كانت البراءة شرطاً في عقد الإجارة، لأنه ليس من الاسقاط قبل الثبوت، بل هو من شرط السقوط كما في شرط سقوط الخيار. اللهم إلا أن يقال:
إنه من شرط النتيجة. لكن عرفت قريباً الكلام فيه، و أنه لا بأس به إذا كان المقصود إنشاء النتيجة في ضمن العقد.
مستمسک العروة الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۸۱