شرایط قاضی: اجتهاد (ج۱۰-۳۰-۶-۱۳۹۹)
مرحوم محقق آشتیانی در مساله عدم تمکن از قاضی مجتهد و در فرض ضرورت فرمودند در برخی موارد قضای مقلد نافذ است. ایشان گفتند گاهی محل نزاع از شبهات موضوعیه است و گاهی از شبهات حکمیه است و در هر صورت یا امکان رجوع به مقلد ماذون از مجتهد هست و یا این امکان نیست.
ایشان فرمودند اگر شبهه موضوعیه باشد و تمکن از نصب و اذن مجتهد باشد و مجتهد اذن داده باشد، قضای مقلد نافذ است و اگر تمکن از نصب مجتهد هم نباشد باز هم قضای مقلد نافذ است. عمده استدلال ایشان بر نفوذ قضا به لزوم اختلال نظام و یا عسر و حرج است.
ایشان فرمودند در صورتی که قضای مقلد در این فرض نافذ نباشد یکی از چهار محذور لازم می‌آید. یا باید آنها را به ترک مخاصمه مجبور کرد که منجر به ابطال حقوق خواهد بود و یا باید گفت این قدر تخاصم را ادامه دهند یا یکی کنار بکشد که اختلال نظام رخ می‌دهد یا باید گفت به قضات جور رجوع کنند که این هم باطل است و یا باید حتما به مجتهد رجوع کنند که به عسر و حرج منجر می‌شود.
البته در جایی که تمکن از نصب و اذن از مجتهد باشد باید از طرف مجتهد منصوب باشد چون با همین مقدار هم اختلال نظام مرتفع می‌شود و قدر متیقن همین مقدار است.
اما در شبهات حکمیه قضای مقلد نافذ نیست تفاوتی ندارد تمکن از اذن از مجتهد باشد یا نباشد، بلکه باید مردم آنها را به مدارا دعوت کنند تا حکم مساله روشن شود و این به نامه نوشتن و ... هم ممکن است و یا صبر کنند تا به قاضی مجتهد دسترسی پیدا کنند و با این مساله مشکل حل می‌شود و اختلال نظام پیش نمی‌آید. و اگر محل نزاع از اموری است که حل شدنی نیست یا قابل تاخیر نیست، باید بر اساس نظر اعلم مجتهدین زنده عمل کنند و اگر مجتهد زنده نیست باید بر اساس نظر مشهور عمل کنند و اگر نیست باید به نظر اعلم اموات عمل کنند و اگر نیست باید به نظر اورع آنها عمل کنند و اگر در ورع هم یکسان باشند مخیرند.
عرض ما نسبت به کلام ایشان در چند جهت قابل بیان است:
اول: ایشان مانند بسیاری از علمای دیگر فرض کرده‌اند که اگر به قاضی مقلد رجوع نشود، اختلال نظام یا حرج پیش می‌آید و دفع اختلال نظام یا رفع حرج رجوع به قاضی غیر مجتهد است. در حالی که دفع اختلال نظام یا دفع حرج متوقف بر التزام به نفوذ قضا به همان معنایی که گفتیم (عدم جواز اقامه مجدد دعوا، ابطال تقلید و اجتهاد در محل نزاع و ...) نیست. بلکه برای اختلال نظام و دفع حرج همین قدر کافی است که متخاصمین حق نزاع و درگیری نداشته باشند و در بیش از آن بر اساس وظیفه خودشان عمل کنند. (در شبهات موضوعیه بر اساس واقعی که به آن علم یا حجت دارند و در شبهات حکمیه بر اساس نظر مجتهد خودشان)
و لذا ما قبلا هم گفتیم قضای تشخیصی هر چند آثار خاص قضاء را ندارد اما برای دفع اختلال نظام و برطرف شدن حرج کافی است. اگر طرفین برای نزاع خودشان حجت نداشته باشند که اصلا حق نزاع ندارد و قبلا این مطلب را توضیح دادیم. دفع اختلال نظام و حرج در شبهات موضوعیه با قضای تشخیصی که روشن است. محل اشکال و صورت مشکل بحث جایی است که در شبهات حکمیه هر کسی که بر اساس نظر مجتهد خود با طرف دیگر تخاصم کرده است. در همین فرض قبلا از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که نسبت به عمل شخصی‌شان باید بر اساس نظر مجتهد خودشان عمل کنند و حکم قاضی هیچ تاثیری در عمل شخصی ندارد و صرفا در اتمام نزاع و درگیری موثر است حتی اگر قاضی مجتهد جامع الشرایط قاضی باشد و روشن است که نظر ایشان به اختلال نظام منجر نمی‌شود. ما این نظر را نپذیرفتیم و گفتیم متخاصمین باید بر اساس نظر قاضی عمل کنند ولی چون اجتهاد را شرط قضا دانسته‌ایم قضای مقلد نافذ نیست پس دعوا و نزاع حل نمی‌شود اما از مفصوله نشدن دعوا در این موارد اختلال نظام رخ نمی‌دهد.
پس حتی این طور نیست که اگر قضای مقلد نافذ نباشد اختلال نظام و حرج پیش بیاید، چون در موارد شبهات موضوعیه مساله را می‌توان بر اساس قضای تشخیصی و بینه و ... حل کرد و حل نزاع متوقف بر قضای اصطلاحی نیست، از حل نشدن دعوا در شبهات حکمیه که طرفین بر اساس حجت با یکدیگر اختلاف کرده‌اند اختلال نظام یا حرج اتفاق نمی‌افتد علاوه که چرا دفع اختلال نظام و دفع حرج به نفوذ قضا منجر شود؟ چرا به لزوم مصالحه منجر نشود؟
اکثر مشکلات و منازعات در شبهات موضوعیه است که گفتیم در این موارد بر اساس قضای تشخیصی می‌توان مشکل را حل کرد (یا بر اساس حجیت قول خبره یا حجیت اخبار ثقه) و حجیت این قضای تشخیصی را هم قبول دارند (حجیت آن را قبول دارند نه نفوذ به معنای خاص آن) و برای دفع اختلال نظام و حرج به نفوذ قضا به معنای خاص آن نیازی نیست بلکه وجود حجت برای عمل برای دفع اختلال نظام و حرج کفایت می‌کند هر چند آثار تسهیلی قضای اصطلاحی را ندارد. منازعات بر اساس شبهات حکمیه تعداد کمی دارند علاوه که با ممانعت از درگیری و نزاع، اختلال نظام و حرج مندفع است حتی اگر حکم نافذ نباشد و هر کسی در عمل شخصی خودش بر اساس نظر مجتهدش عمل کند و یا اینکه مصالحه کنند و حتی ملزم به مصالحه شوند (که در فقه نمونه الزام به مصالحه داریم).
خلاصه اینکه این طور نیست که اگر حکم قاضی مقلد نافذ نباشد اختلال نظام و عسر و حرج پیش بیاید تا برای دفع آنها به نفوذ حکم قاضی مقلد ملتزم شویم علاوه که بر اساس اختلال نظام یا عسر و حرج نمی‌توان امر غیر مشروع را، مشروع قرار داد.