قضای بر غایب (ج۱۴۴-۲۶-۳-۱۴۰۰)

در بحث قضای بر غایب برخی تنبیهات مطرح شد و برخی نکات دیگر باقی مانده است.

پنجم: معنای غایب چیست؟ به چه کسی غایب گفته می‌شود؟ منظور از غایب در بحث مشروعیت قضای بر غایب کیست؟

آیا منظور غایب از شهر خودش است یعنی کسی که از شهر خودش غایب باشد به سفر شرعی یا غیر آن؟ که از یحیی بن سعید نقل شده است منظور کسی است که به مقدار مسافت شرعی موجب تقصیر نماز از شهر خودش خارج شده باشد و مشهور معتقدند مسافت شرعی لازم نیست.

یا اینکه منظور غایب از مجلس قضاء (مجلس دعوی و اثبات و حکم) است نه غایب از شهر خودش پس در حقیقت قضاء بر غایب یعنی قضای غیابی و قضایی که بدون حضور مدعی علیه شکل بگیرد تفاوتی ندارد مدعی علیه در شهر باشد یا نباشد.

به نظر می‌رسد مفاد روایت جمیل (اگر تمام باشد) است و منظور فقهاء هم همان است غایب از مجلس قضاء است نه کسی که در شهر حاضر نیست پس منظور قضای غیابی است یعنی قضای بدون حضور مدعی علیه و بدون اطلاع آن و به تبع بحث کرده‌اند که اگر مدعی علیه در شهر حاضر باشد اگر تمکن از حضور ندارد می‌تواند به صورت غیابی بر او حکم صادر کرد؟

به عبارت دیگر قضای غیابی دو صورت دارد یکی اینکه مدعی علیه در شهر حضور ندارد و دیگری اینکه مدعی علیه در شهر حاضر است اما در دادگاه حاضر نیست. آیا دلیل نفوذ قضای غیابی شامل فردی هم که در شهر حضور دارد ولی متمکن از حضور نیست می‌شود؟

این بحث مبتنی بر این است که ما قضای غیابی را خلاف قاعده بدانیم یا مطابق قاعده اولیه؟ اگر مثل مرحوم عراقی مقتضای قاعده اولیه را نفوذ قضای بر غایب دانستیم یعنی قاعده اولیه عدم اشتراط نفوذ قضاء به حضور مدعی علیه است و فقط موارد حضور مدعی علیه در شهر و امکان حضور او در دادگاه از آن استثناء شده است (به اجماع یا سیره)، در این صورت قضای بر کسی که در شهر حاضر است ولی تمکن از حضور ندارد نافذ است اما اگر مقتضای قاعده اولیه را عدم نفوذ قضای بر غایب بدانیم که موارد عدم حضور در شهر از آن استثناء شده است (یا چون معنای غایب همین است یا چون مراد از غایب در روایت جمیل به قرینه ذیل آن مسافر است) پس کسی که در شهر حاضر است ولی متمکن از حضور نیست مشمول ادله نفوذ قضای بر غایب نیست.

یا اینکه ممکن است گفته شود اصلا غایب خصوصیت ندارد و ملاک مشروعیت قضاء، تمکن از حضور است چه غایب از شهر و چه حاضر در آن. یعنی در مواردی که مدعی علیه متمکن از حضور است، نفوذ قضاء به حضور او مشروط است اما در مواردی که مدعی علیه متمکن از حضور نیست، نفوذ قضاء به حضور او مشروط نیست و قضای غیابی بر او جایز است.

اگر کسی از ادله این طور استظهار کند که منظور از غایب، غایب از مجلس قضاء است نه غایب از شهر، دلیل نفوذ شامل هر کسی است که متمکن از حضور نباشد و چه بسا گفته شود قضاء اصلا به حضور مدعی علیه مشروط نیست بلکه آنچه مهم است این است که آیا قضاء به اطلاع به مدعی علیه منوط است یا نه؟

مستفاد از عبارات مرحوم سید در ملحقات عروة این است که مشروعیت قضاء بر کسی که متمکن از حضور نیست بدون اعلان به او مشکل است.

به نظر ما قضاء بر کسی که متمکن از حضور نیست حتی با اعلان به او هم مشکل است مگر اینکه اعلان به او مستلزم تمکن او از دفاع هر چند به توکیل باشد.

در هر حال تمام این مباحث مبتنی بر این است که مراد از غایب در روایت جمیل کسی است که در شهر حاضر نباشد و بعد هم گفته شود کسی که در شهر حاضر است و تمکن از حضور ندارد در حکم غایب است و به نظر ما اگر دلیل بر مشروعیت قضاء بر غایب روایت جمیل باشد این روایت اصلا شامل حاضر در شهر نیست تا اعلان و عدم اعلان به او در جواز و عدم جواز قضاء تاثیری داشته باشد.

بنابراین اگر مشروعیت قضای بر غایب را بر اساس دلیل خاص قبول کنیم قضای بر کسی که در شهر حاضر است (چه متمکن از حضور باشد و چه نباشد) مشکل است و صرف اعلان تاثیری در حکم ندارد.

اما اگر مشروعیت قضای بر غایب را بر اساس قاعده اولیه پذیرفته باشیم قضای نافذ است و فقط موردی که مدعی علیه حاضر باشد و تمکن از حضور داشته باشد به خاطر اجماع یا سیره از آن استثناء شده است.

هفتم: آیا مشروعیت قضای بر غایب مختص به حقوق الناس است یا شامل حقوق الله هم هست؟ مشهور معتقدند قضای بر غایب فقط در موارد حقوق الناس نافذ است و در حدود الهی مشروع نیست چون روایت جمیل شامل موارد حدود الهی نیست و به امور مالی و حقوق الناس اختصاص دارد. علاوه حدود با شبهات متوقف می‌شوند و شک در شرطیت حضور برای ایجاد شبهه و توقف آن کافی است.

به نظر اگر کسی نفوذ قضای بر غایب را مطابق قاعده بداند بین حقوق ناس و حقوق الهی تفاوتی نیست و اگر نفوذ قضای بر غایب بر خلاف قاعده و بر اساس روایت جمیل باشد، فقره اول روایت جمیل اطلاق دارد و شامل حقوق الله و حقوق مردم است و با وجود دلیل به قاعده درأ حدود به شبهات نوبت نمی‌رسد.

ما اگر چه کلام مرحوم عراقی را در مساله حقوق الناس ناتمام دانستیم و نفوذ قضای بر غایب را خلاف قاعده حساب کردیم اما در حدود الهی کلام ایشان بعید نیست چون مقتضای عمومات و اطلاقات حدود الهی این است که با اقامه بینه یا سایر موازین، حد ثابت می‌شود چه فرد حاضر باشد یا غایب و در هیچ دلیلی این مطلب نیامده است که حکم به حدود مشروط به حضور مدعی علیه است.

بر همین اساس هم بحث از اینکه برخی امور مثل سرقت که هم جنبه حقوق الهی دارد و هم جنب حقوق مردم را دارد و اثبات حق الناس و عدم اثبات حق الله و بعد اشکال به اینکه علت آنها واحد است و جواب از آن که علت آنها واحد نیست یا امکان تفکیک بین علل شرعی و ...، بحث اشتباهی است.

هشتم: در روایت جمیل اعطای حق به مدعی به کفالت منوط شده است. آیا می‌توان به جای کفالت به قسم اکتفاء کرد؟ برخی گفته‌اند اخذ کفیل به ملاک احتیاط است و قسم همان فایده را دارد در مقابل هم گفته شده است سقوط کفالت به واسطه یمین موجبی ندارد و لزوم کفالت به ملاک نص است حتی اگر نکته‌ آن احتیاط باشد نه اینکه احتیاط چنین اقتضایی کرده است.

اما مساله اینکه در قضای بر غایب مدعی علاوه بر اقامه بینه باید قسم هم بخورد یا نه در مساله سابق بحث شد و ما گفتیم در موارد قضای بر غایب، یمین موجب ندارد.

نهم: در موارد قضای بر غایب کفیل در همه موارد لازم است؟ مرحوم سید گفته‌اند غرض از کفالت، اطمینان است پس اگر بدون آن هم اطمینان حاصل است کفیل لازم نیست.

این مطلب در کلمات علمای دیگر مذکور نیست و به نظر اعتقاد به آن هم مشکل است و خلاف مقتضای دلیل است. درست است که غرض اطمینان از عدم ضیاع حق مدعی علیه است اما علت لزوم کفالت روایت است و شاید شارع به خاطر آن غرض، کفالت را در همه جا لازم قرار داده باشد.

دهم: در روایت جمیل لزوم کفالت مقید شده بود به اینکه اگر «ملی» نباشد ولی به نظر ما این مطلب مشکل است چون این قید در روایتی است که جعفر بن محمد بن حکیم در آن وجود دارد و سند روایت ناتمام است و در روایتی که از نظر سندی معتبر بود چنین قیدی نداشت و لذا کفالت مطلقا لازم است.

یازدهم: منظور از کفیل چیست؟ آیا منظور کفالت اصطلاحی است یعنی کفالت بدن به این معنا که فرد متعهد به احضار مکفول باشد یا اینکه منظور از کفیل کسی است که ضامن مال باشد یعنی کسی که کفیل مال شده است و یا اینکه گفته شود اگر چه مراد کفالت بدن است اما اگر کسی دین را هم ضامن شود کافی است چون هدف از کفالت بدن مقدمه برای اخذ حق مدعی علیه است و این هدف با ضمانت دین هم حاصل است.

در هر حال وقتی مدعی علیه غایب است و به هیچ کدام رضایت نداده است کفالت و ضمانت خلاف اصل خواهد بود.

به نظر ما قدر متیقن ضمانت مال است ولی اگر مردد بین آنها باشیم از یک جهت از موارد علم اجمالی دائر بین متباینین است و لذا مقتضای قاعده این است که تصرف در اموال دیگری مشروط به هر دو امر است و از طرف دیگر از مواردی است که به کذب یکی از آنها هم علم داریم و امر دائر بین وجوب (ادای حق مدعی) و حرمت (تصرف در اموال دیگری) است و از موارد دوران بین محذورین است و احتیاط در آن ممکن نیست.

دوازدهم: آیا معیار کفیل واحد است یا اینکه مشروط به اخذ عده‌ای (حداقل سه نفر) است. آنچه در روایت آمده است «کفلاء» است و مقتضای قاعده این است که حداقل باید سه نفر کفیل بشوند ولی بر عدم اشتراط تعدد کفیل اجماع ادعاء شده است.

در هر حال ما مشروعیت قضای بر غایب را مشکل دانستیم اما اگر کسی آن را بر اساس روایت جمیل بپذیرد رفع ید از ظهور آن به مجرد ادعای اجماع ممکن نیست.

در اینجا بحث از قضای بر غایب تمام است و ادامه بحث سال آینده ان شاء الله.