استنابه در قسم دادن (ج۴۴-۸-۹-۱۴۰۰)

مساله بعدی که مرحوم آقای خویی به آن اشاره کرده‌اند این است:

(مسألة ۲۹): المشهور عدم جواز إحلاف الحاكم أحداً إلّا في مجلس قضائه، و لكن لا دليل عليه، فالأظهر الجواز.

بعد هم برای جواز استدلال کرده‌اند به اینکه دلیل اطلاق دارد و تقیید هم دلیل ندارد.

این مقدار از کلام ایشان بسیار مجمل است و حق بحث را اداء نکرده است.

مرحوم محقق کنی و سید در ملحقات عروة بحث را به صورت مفصل‌ مطرح کرده‌اند. مرحوم سید در تنقیح موضوع بحث در این مساله دو احتمال را مطرح کرده‌اند و مرحوم محقق کنی احتمالات دیگری هم مطرح کرده‌اند.

بر اساس محقق کنی پنج احتمال در موضوع این مساله قابل تصور است:

اول: قاضی باید فرد را در همان مکانی که برای قضاء قرار داده است قسم بدهد و نمی‌تواند مثلا خودش نزد او برود یا در جایی دیگر او را قسم بدهد. در حقیقت مساله بر این اساس ناظر به حفظ حرمت و ابهت قضاء است که قاضی باید فرد را به دادگاه بکشاند و او را قسم بدهد. پس عدم جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء یعنی در مکانی که برای قضاء قرار داده شده است.

دوم: قسم باید در همان جلسه‌ای مطالبه شود که قاضی حکم می‌کند پس قسم قبل از آن زمان ارزش ندارد. مساله بر این اساس در حقیقت ناظر به سرعت در رسیدگی و عدم جواز معطل کردن است و اینکه اگر قاضی کسی را قسم داد باید در همان جلسه هم حکم را صادر کند. پس عدم جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء یعنی در زمانی که حکم می‌شود و قضاء می‌شود.

سوم: مراد از عدم جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء، کنایه از لزوم قسم در حضور حاکم باشد یعنی کسی که قسم می‌خورد باید در حضور حاکم قسم بخورد و قاضی نمی‌تواند کسی را نایب در احلاف قرار بدهد به اینکه برود شخص را قسم بدهد این احتمال در کلام سید هم مذکور است.

چهارم: مراد از جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء کنایه از لزوم مباشرت قاضی در قسم دادن است یعنی قاضی خودش باید مباشرتا شخص را قسم بدهد و نمی‌تواند کسی را در احلاف در حضور خودش نایب قرار بدهد. این احتمال هم در کلام سید مذکور است. بر این اساس مراد از این مساله اشتراط مباشرت در احلاف است.

احتمال دیگری هم وجود دارد که بعدا به آن اشاره خواهیم کرد.

آنچه گفتیم تنقیح محل نزاع و موضوع بحث بود.

آنچه به نظر ما محل بحث است، مساله استنابه در احلاف و قسم دادن است اما اینکه قسم باید در مکان تعیین شده برای قضاء باشد یا در همان جلسه‌ای باشد که قاضی حکم صادر می‌کند دلیلی ندارد. البته روشن است که حفظ حرمت قضاء و عزت قاضی حرف صحیحی است اما قسم دادن شخص در غیر مجلس قضاء همیشه به معنای هتک حرمت قضاء نیست.

از نظر ما مساله اصلی این است که آیا قاضی می‌تواند در قسم دادن کسی را نایب بگیرد یا حتما باید مباشرت در احلاف باشد؟

سه نظر در این مورد وجود دارد:

اول: مباشرت قاضی شرط است و استنابه در قسم دادن جایز نیست مگر در مواردی که حالف عذر دارد که در این صورت قاضی می‌تواند کسی را در قسم دادن نایب بگیرد. حال چه عذر عقلی (مثل اینکه فرد بیمار است و اگر به مجلس قضاء آورده شود می‌میرد) و چه عذر شرعی (مثل زنی که حائض است و مجلس قضاء هم در مسجد باشد) و چه عذر عرفی و عادی (مثل اینکه زن مخدره‌ای باشد که در محل اجتماع و انظار مردان حاضر نمی‌شود یا مثل شخص محترمی است که مال حقیری بر او ادعا شده است). این قول مشهور است.

دوم: مباشرت قاضی شرط است و استنابه در قسم دادن جایز نیست حتی اگر حالف عذر داشته باشد مگر در جایی که مباشرت در قسم دادن برای قاضی متعذر باشد. پس اگر حالف عذری دارد، حاکم باید نزد او برود و او را قسم بدهد. بله در صورتی که قاضی رفتن برای قاضی و مباشرت در قسم دادن برای او ممکن نباشد می‌تواند کسی را نایب بگیرد.

سوم: مباشرت قاضی در قسم دادن شرط است و در هیچ فرضی نایب گرفتن جایز نیست حتی اگر حالف عذر دارد و قاضی هم امکان مباشرت ندارد، دعوی موقوف خواهد بود تا عذر یکی از آنها برطرف شود. این نظر را صاحب جواهر پذیرفته‌اند و گفته‌اند مگر اینکه اجماع بر خلاف آن باشد که از اطلاق دلیل رفع ید می‌شود.