استنابه در قسم دادن (ج۴۵-۹-۹-۱۴۰۰)

مساله‌ای در کلمات علماء مطرح شده است که حاکم نمی‌تواند کسی را قسم بدهد مگر در مجلس قضا یا در برخی تعابیر مجلس حکم و ... اینکه مراد آنها این است که قسم باید در محلی باشد که برای قضاء در نظر گرفته شده است؟ یا مراد این است که باید در زمان قضاء باشد؟ یا اینکه منظور این است که قسم باید در حضور قاضی باشد؟ یا اینکه مراد این است که قاضی باید مباشر در احلاف باشد؟

محقق رشتی می‌گوید کلمات علماء در هیچ کدام ظهوری ندارد و اصلا معلوم نیست مراد کدام است.

از نظر ما اینکه منظور علماء کدام است مهم نیست و گفتیم نسبت به عدم شرطیت مکان یا زمان شکی نیست. آنچه قابل بحث است مساله جواز استنابه در احلاف است. آیا همان طور که حلف، قابل نیابت نیست، قسم دادن هم قابل نیابت نیست؟

سه قول در این مساله نقل کردیم.

اول: اشتراط مباشرت قاضی مگر در مواردی که حالف معذور باشد.

دوم: اشتراط مباشرت قاضی مگر در مواردی که قاضی نسبت به مباشرت در احلاف عذر دارد.

سوم: اشتراط مباشرت قاضی مطلقا و موقوف شدن دعوا در فرض عدم امکان حتی با وجود عذر که نظر صاحب جواهر است که فرموده‌اند قول صحیح همین است مگر اینکه اجماع بر خلاف آن باشد.

نکته‌ اول که باید به آن دقت کرد این است که بحث در اینجا در حکم وضعی است و اینکه آیا استنابه در قسم صحیح است یا نه و بحث حکم تکلیفی در اینجا جا ندارد.

نکته دوم اینکه علماء فرض گرفته‌اند که در صحت قسم، علاوه بر مطالبه مدعی، مطالبه حاکم و احلاف او هم شرط است ولی اگر این مطلب را نپذیریم این بحث اصلا معنا پیدا نمی‌کند.

به نظر باید در دو مقام بحث کرد. یکی عدم جواز استنابه در احلاف در جایی که عذری وجود ندارد. دوم عدم جواز استنابه در موارد وجود عذر.

در کلمات علماء تقریبا مسلم دانسته شده است که در فرض نبود عذر، استنابه جایز نیست و قاضی باید مباشر در احلاف باشد.

برای اثبات لزوم مباشرت وجوهی در کلمات علماء ذکر شده است:

اول: مقتضای اصل لزوم مباشرت است. صاحب جواهر فرموده‌اند اصل عدم فصل دعوا به غیر مباشرت قاضی در احلاف است. آنچه معلوم است این است که اگر قاضی خودش مباشر در احلاف باشد و فرد قسم بخورد، دعوا مختوم می‌شود و حق مدعی ساقط می‌شود (که بحث آن به صورت مفصل گذشت) اما اگر قاضی خودش مباشر نباشد در ختم دعوا و سقوط حق مدعی شک داریم و اصل عدم ترتب آثار یمین صحیح بر آن است.

مرحوم صاحب جواهر در تکمیل این استدلال هم فرموده‌اند ادله یمین هم در کفایت استحلاف نیابی ظهور ندارند و مرجع همین اصل است.

دوم: ظهور ادله استحلاف، لزوم مباشرت قاضی است. مثلا در روایات آمده است که «أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِي يَحْلِفُونَ بِهِ» که ظاهر آن این است که خود قاضی باید قسم بدهد.

سوم: در کلام محقق کنی آمده است که ظاهر ادله قضاء لزوم مباشرت قاضی است. مثلا ظاهر از روایتی که قضات را به چهار دسته تقسیم می‌کند که سه دسته در جهنم و یک دسته در بهشتند این است که قاضی کسی است که خودش متکفل امور قضاء و ملابسات آن است و حق استنابه ندارد.

چهارم: اجماع بر عدم جواز استنابه و بلکه در کلمات علماء ارسال مسلمات شده است.

به نظر ما هر چهار دلیل ناتمام است.

اگر فرضا دلیل اجتهادی نداشته باشیم، مرجع اصل عدم انقطاع دعوی مطلقا نیست بلکه به لحاظ آثار مختلف متفاوت است. مثلا به لحاظ تخلص مدعی علیه از مدعی که بارها گفتیم مدعی علیه برای تخلص از ادعای مدعی یکی از سه راه را دارد یا قسم بخورد یا رد یمین کند و یا حق را اداء کند. در این فرض اصلا دلیلی وجود ندارد که بگوید بعد از قسم خوردن مدعی علیه با استنابه قاضی در احلاف، هم چنان مدعی حقی دارد. در اصل مقتضی چنین حقی برای مدعی شک وجود دارد و اصلی که اقتضاء کند او حق دارد وجود ندارد.

و لذا ما برای لزوم مباشرت در تکالیف، به اطلاق ادله تمسک می‌کنیم نه اصل! در آن بحث هم گفته‌ایم که ظاهر ادله چیزی بیش از لزوم استناد نیست و لزوم مباشرت دلیلی ندارد. آنچه مهم است استناد است نه مباشرت. بله در برخی موارد استناد بر مباشرت متوقف است. بر همین اساس هم گفتیم اگر شبهه مفهومیه استناد باشد، مرجع اصل برائت است به نکته جریان برائت در اقل و اکثر. در اینجا هم اگر شک داشته باشیم که قسم دادن با نیابت مستند به قاضی می‌شود یا نه؟ مرجع اصل برائت است.

علاوه که از نظر ما اینجا شکی وجود ندارد و احلاف و قسم دادن قابل نیابت است و با نیابت مستند هم می‌شود. بله خود قسم خوردن قابل نیابت نیست. دقت کنید منظور اینجا از نیابت اعم از نیابت اصطلاحی (در مقابل وکالت) و وکالت است. بلکه اصلا در جایی که قاضی به کسی امر می‌کند یا کسی را می‌فرستد که شخص را قسم بدهد اصلا نیابت حتی به معنای وکالت هم نیست بلکه خود قاضی او را قسم داده است. مثل جایی که قاضی فرد را کتابت قسم بدهد که در اینجا خود او قسم دهنده است نه کسی که نامه را می‌برد! در این موارد هم خود قاضی قسم داده است و مطالبه قسم کرده است، و شخص فقط مبلغ و پیامبر از طرف او است. استنابه مصطلح در اینجا اصلا وجود ندارد چون استنابه در مواردی است که مباشر خودش فاعل کار است و با انجام کار توسط او، فعل به منوب عنه هم مستند می‌شود اما در جایی که خود شخص مباشر در انجام کار است اصلا نیابت نیست. لذا کسی که به فردی می‌گوید به بایع بگوید من قبول کردم، اینجا خودش مباشر در قبول است نه اینکه کسی را وکیل در قبول قرار داده است! در این فرض هم قاضی خودش احلاف کرده است، و شخص فقط واسه در ابلاغ است نه اینکه نایب است و لذا این خلطی است که در کلمات علماء اتفاق افتاده است و در کلام مرحوم محقق کنی هم به آن تذکر داده شده است.