استنابه در قسم دادن (ج۴۶-۱۰-۹-۱۴۰۰)

بحث در استنابه در احلاف است. آیا قاضی باید در قسم دادن مباشر باشد؟ بحث هم عام است و هر جا در روند قضاء قسم تصور شود چه قسم مدعی علیه چه قسم مدعی که از طرف مدعی علیه به او رد شده است و چه قسم مدعی در فرض اثبات دعوا با شاهد و یمین و ...

معروف اشتراط مباشرت در حال اختیار است و در مجموع کلمات علماء چهار وجه برای آن ذکر شده است که از نظر ما همه آنها ناتمام است.

دلیل اول تمسک به اصل بود.

دلیل دوم تمسک به برخی ادله استحلاف مثل «أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِي يَحْلِفُونَ بِهِ» است که در جایی که کسی از طرف حاکم، حالف را قسم بدهد صدق نمی‌کند که قاضی او را قسم داده است. قسمی در باب قضاء اثر دارد که قاضی او را قسم داده باشد.

دلیل سوم هم تمسک به ادله قضاء بود به این بیان که امر قاضی به حکم کردن به این معنا ست که قاضی باید همه ملابسات را انجام بدهد چون آنها جزو قضاء هستند. وقتی به قاضی امر شود که حکم کن! یعنی اموری که قضاء بر آنها متوقف است و ملابسات قضاء هستند مثل سماع دعوی، مطالبه به بینه، احلاف و حکم کردن همه وظیفه خود قاضی است.

مرحوم صاحب جواهر دو کلام دارد یکی اینکه ادله استنابه اطلاق ندارند و از ادله قضاء مشروعیت استنابه استفاده نمی‌شود و بعد گفتند بلکه از آنها عدم مشروعیت استنابه و لزوم مباشرت استفاده می‌شود.

دلیل چهارم هم تمسک به اجماع بود.

در مورد اصل بحث کردیم و گفتیم اولا این اصل به طور مطلق تمام نیست.

ثانیا اشاره کردیم که ظاهر کلام برخی از علماء در این مساله نیابت اصطلاحی (به معنای عام شامل وکالت) نیست بلکه مرادشان جایی است که واسطه، فقط واسطه در ایصال پیام قاضی است. در این موارد اصلا قسم دهنده خود قاضی است نه اینکه فعل دیگری است تا بعد از استناد و عدم استناد آن به قاضی بحث شود. کسی که قسم داده است قاضی است و آن واسطه فقط ابلاغ کننده و پیام‌رسان قاضی است نه اینکه او قسم دهنده باشد. در این موارد حتی اگر آن پیام قاضی از راه دیگری به قسم دهنده برسد و او قسم بخورد کافی است حتی اگر واسطه ابلاغ نکرده باشد.

اما بر فرض که نیابت یا وکالت اصطلاحی مراد باشد نه صرف رساندن پیام به نحوی که قبل از قسم دادن نایب، حتی اگر شخص قسم هم بخورد کافی نباشد، با این حال احلاف و قسم دادن از اموری است که بدون مباشرت هم استناد پیدا می‌کند مثل بیع وکیل که به موکل هم مستند است. بله خود قضاء و حکم کردن قابل نیابت نیست به این معنا که بدون مباشرت به شخص مستند نمی‌شود چرا که به طور کلی امور متوقف بر حدس، بدون مباشرت مستند نیستند و قسم دادن از این امور نیست یعنی امر حدسی نیست از اموری هم نیست که غرض و غایت آنها بر مباشرت متوقف باشد مثل خوردن و آشامیدن.

ثالثا اصلا بر اینکه قاضی باید قسم بدهد هیچ دلیلی وجود ندارد بلکه ظاهر برخی روایات این است که اگر مدعی، مدعی علیه را قسم بدهد دعوا فیصله پیدا می‌کند نه اینکه قاضی باید قسم بدهد. و تمسک به مثل «أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِي يَحْلِفُونَ بِهِ» برای اشتراط اینکه قاضی باید قسم بدهد و قسم دادن دیگران صحیح نیست از قبیل تمسک به مفهوم لقب است.

آنچه شرط قضاء است این است که مدعی مطالبه قسم کند و بدون مطالبه او، قسم مدعی علیه ارزشی ندارد اما اینکه قاضی باید قسم دهنده باشد هیچ دلیلی ندارد.

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِي الرَّجُلِ يَدَّعِي وَ لَا بَيِّنَةَ لَهُ قَالَ يَسْتَحْلِفُهُ فَإِنْ رَدَّ الْيَمِينَ عَلَى صَاحِبِ الْحَقِّ فَلَمْ يَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۶)

مفاد این روایت این است که مدعی، مدعی علیه را قسم می‌دهد نه اینکه قاضی او را قسم بدهد. پس اصلا لازم نیست قاضی قسم بدهد بلکه قاضی نهایتا واسطه در ابلاغ خواسته مدعی است و مثلا برای حفظ نظم جلسه قضاء فرد خواسته‌اش را مستقیم به خود شخص بیان نمی‌کند.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُقْبَةَ عَنْ مُوسَى بْنِ أُكَيْلٍ النُّمَيْرِيِّ عَنِ ابْنِ أَبِي يَعْفُورٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا رَضِيَ صَاحِبُ الْحَقِّ بِيَمِينِ الْمُنْكِرِ لِحَقِّهِ فَاسْتَحْلَفَهُ فَحَلَفَ أَنْ لَا حَقَّ لَهُ قِبَلَهُ ذَهَبَتِ الْيَمِينُ بِحَقِّ الْمُدَّعِي فَلَا دَعْوَى لَهُ قُلْتُ لَهُ وَ إِنْ كَانَتْ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ عَادِلَةٌ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ أَقَامَ بَعْدَ مَا اسْتَحْلَفَهُ بِاللَّهِ خَمْسِينَ قَسَامَةً مَا كَانَ لَهُ وَ كَانَتِ الْيَمِينُ قَدْ أَبْطَلَتْ كُلَّ مَا ادَّعَاهُ قَبْلَهُ مِمَّا قَدِ اسْتَحْلَفَهُ عَلَيْهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۷)

مفاد این روایت هم این است که اگر صاحب حق، مدعی علیه را قسم بدهد و او قسم بخورد، حق مدعی ساقط می‌شود نه اینکه قاضی او را قسم بدهد! و در ادامه هم باز دوباره تاکید می‌کند که مدعی قسم داده است.

در جایی که مدعی مطالبه قسم می‌کند و او هم قسم بخورد هر چند قاضی قسم ندهد، صدق می‌کند که «استحلفه المدعی» و بر اساس این روایات اثر بر آن مترتب است.

روایت دیگر مرسله یونس است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَمَّنْ رَوَاهُ قَالَ: اسْتِخْرَاجُ الْحُقُوقِ بِأَرْبَعَةِ وُجُوهٍ بِشَهَادَةِ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتَانِ فَإِنْ لَمْ تَكُنِ امْرَأَتَانِ فَرَجُلٌ وَ يَمِينُ الْمُدَّعِي فَإِنْ لَمْ يَكُنْ شَاهِدٌ فَالْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فَإِنْ لَمْ يَحْلِفْ [وَ] رَدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعِي فَهُوَ وَاجِبٌ عَلَيْهِ أَنْ يَحْلِفَ وَ يَأْخُذَ حَقَّهُ فَإِنْ أَبَى أَنْ يَحْلِفَ فَلَا شَيْ‌ءَ لَهُ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۶)

در اینجا هم راه‌های اثبات حق بیان شده است و در هیچ کدام نیامده است که قاضی باید استشهاد کند یا قسم بدهد.

بَعْضُ أَصْحَابِنَا عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ سَيْفِ بْنِ عَمِيرَةَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ حَدَّثَنِي الثِّقَةُ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: إِذَا شَهِدَ لِصَاحِبِ الْحَقِّ امْرَأَتَانِ وَ يَمِينَهُ فَهُوَ جَائِزٌ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۶)

در اینجا هم آنچه شرط است قسم مدعی است نه اینکه قاضی قسم بدهد.

و روایات متعدد دیگری که در گذشته به برخی از آنها اشاره کرد‌ه‌ایم. از جمله:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ خَضِرٍ النَّخَعِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ عَلَى الرَّجُلِ الْمَالُ فَيَجْحَدُهُ قَالَ إِنِ اسْتَحْلَفَهُ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ شَيْئاً وَ إِنْ تَرَكَهُ وَ لَمْ يَسْتَحْلِفْهُ فَهُوَ عَلَى حَقِّهِ. (الکافی، جلد ۸، صفحه ۴۱۸)

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ وَ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ جَمِيعاً عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع يَقُولُ قَضَى عَلِيٌّ ع فِيمَنِ اسْتَحْلَفَ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الْكِتَابِ بِيَمِينِ صَبْرٍ أَنْ يَسْتَحْلِفَ بِكِتَابِهِ وَ مِلَّتِهِ. (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۷۹)