استنابه در قسم دادن (ج۴۷-۱۳-۹-۱۴۰۰)
گفتیم مباشرت حاکم در قسم دادن حالف تعین ندارد و وجوهی که برای اشتراط مباشرت ذکر شده بود ناتمام است. اجماع مذکور در قضیه، تعبدی نیست بلکه بر اساس فهم از نصوص موجود در مساله است. روایاتی هم که مورد اشاره قرار گرفته است هیچ کدام بر این مطلب دلالت نداشتند نه اطلاقات استحلاف (که در کلام صاحب جواهر مذکور بود) و نه روایات قضای به علم (که در کلام محقق کنی مذکور است). البته محقق کنی معتقد است ظهور روایات قضای به علم بر لزوم مباشرت در قسم دادن بسیار روشن‌تر از اطلاقات استحلاف است. چون مراد از قضاء در این روایات، فقط خود حکم کردن نیست بلکه ملابسات و مقدمات حکم کردن را هم شامل است، و همان طور که ظاهر این روایات این است که قاضی خودش باید حکم کند و حکم کردن قابل توکیل و نیابت نیست، ظاهر آنها این هم هست که ملابسات و مقدمات قضاء را هم خود قاضی باید انجام بدهد و نمی‌تواند آنها را به دیگری احاله کند. پس مفاد این روایات این است که تمام فرآیند قضاء باید با مباشرت خود قاضی شکل بگیرند.
ما گفتیم مفاد این روایات نهایتا این است که قاضی باید قسم بدهد و چون قسم دادن با تسبیب و نیابت هم استناد پیدا می‌کند پس در این موارد هم قاضی قسم داده است. و بر فرض که در تحقق استناد شک کنیم (شبهه مفهومیه) مقتضای قاعده صحت آن است چون اصلا بر لزوم مباشرت حاکم در احلاف دلیلی وجود ندارد و این نصوص هیچ کدام به این معنا نیست که کسی غیر حاکم نمی‌تواند قسم بدهد بلکه نصوص متعددی وجود دارد که مدعی باید قسم بدهد و اطلاق آنها اقتضاء می‌کند که اصلا حاکم در این بین هیچ نقشی ندارد و بر فرض که ناچار باشیم به خاطر اجماع یا نص از این اطلاق رفع ید کنیم آن مقداری که حتما از این اطلاقات خارج شده است جایی است که حاکم نه مباشرتا و نه نیابتا در قسم دادن نقشی نداشته باشد اما در جایی که نایب گرفته باشد (و فرض هم شبهه مفهومیه استناد است) مرجع همین اطلاقات خواهد بود چون در موارد شبهه مفهومیه دائر بین اقل و اکثر، در مازاد از قدر متیقن، اطلاق مرجع است. مراد از قدر متیقن اینجا یعنی آن مقداری که یقین داریم از اطلاق خارج شده است و لازم است که آن مقداری که به مقید یقین داریم جایی است که حاکم هیچ نقشی نداشته باشد، پس حتی در موارد نیابت اگر چه شبهه استناد هم وجود داشته باشد، اما چون تقیید آن از اطلاقات معلوم نیست مرجع اطلاقات خواهد بود.
بلکه اگر شبهه مفهومیه هم نبود و عدم استناد در موارد نیابت هم مشخص باشد، با این حال اطلاقات استحلاف توسط مدعی و ادله استحلاف توسط قاضی، مثبتین هستند و بین آنها تنافی وجود ندارد تا به خاطر دلیل خاص، از مطلق رفع ید کنیم. به تعبیر دیگر مفاد ادله استحلاف توسط قاضی نهایتا این است که اگر قاضی قسم بدهد درست است نه اینکه اگر کسی غیر قاضی قسم بدهد درست نیست. اگر بر صحت قسم توسط مدعی دلیل دیگری نداشته باشیم به ناچار می‌گفتیم فقط قسم دادن توسط قاضی صحیح است اما وقتی دلیلی داریم که مفاد آن صحت قسم دادن توسط مدعی است این حرف جا ندارد.
در نتیجه اولا هیچ دلیلی بر لزوم مباشرت توسط قاضی وجود ندارد، ثانیا اگر هم دلیل داشته باشد قسم دادن از امور قابل استنابه است که با استنابه هم مستند است و ثالثا اگر شبهه مفهومیه باشد به اینکه ندانیم قسم دادن حاکم با استنابه صدق می‌کند یا نه، مقتضای قاعده صحت قسم بدون مباشرت حاکم است.
تمسک به اصل هم در اینجا تمام نیست به بیانی که مفصل گذشت و عجیب است که همین علمایی که در اینجا گفته‌اند مقتضای اصل عدم صحت نیابت و لزوم مباشرت است، در فرض عذر گفته‌اند مقتضای اصل صحت نیابت و عدم لزوم مباشرت است!!! در حالی که این اصل چه اصل عملی باشد و چه اصل لفظی باشد مقتضای آن در هر دو صورت یکسان است و این تفصیل بی وجه است.
در هر حال بر فرض که بپذیریم مباشرت حاکم در قسم دادن شرط است و لازم است به این معنا که بدون آن قسم صحیح نیست و اثر ندارد باید از موارد عذر بحث کنیم. مشهور علماء که در حال اختیار استنابه را جایز ندانسته‌اند، در حال اختیار آن را جایز شمرده‌اند.
دلیل آنها یکی اجماع است. روشن است که تعبدی بودن چنین اجماعی اگر مقطوع العدم نباشد حداقل مشکوک است.
دلیل دیگر تمسک به اصل است! گفته شده مقتضای اصل این است که استنابه جایز است و لازم نیست خود حاکم قسم بدهد! اصل عدم وجوب مباشرت و جواز استنابه است.
این استدلال هم عجیب است چون اینجا حکم تکلیفی محل بحث نیست تا به اصل عدم وجوب تمسک شود بلکه اینجا مراد حکم وضعی است و همان طور که در فرض قبل به اصل فساد تمسک کردند در این جا هم باید به اصل فساد تمسک کنند. اصل در اینجا هم عدم انقطاع دعوی است.
دلیل سوم این است که مباشرت حاکم در قسم دادن همه افراد از جمله کسانی که دارای عذر هستند موجب حرج و مشقت شدید است پس لازم نیست.
ممکن است گفته شود می‌توانند قسم دادن را تا برطرف شدن عذر حالف و امکان حضور در دادگاه به تأخیر بیاندازند و قبل از آن دعوی موقوف خواهد بود.
اما این حرف ناتمام است چون تأخیر حق مدعی اضرار بر او است بلکه در برخی موارد ممکن است اصلا به ابطال حق بیانجامد مثل اینکه حالف مریض است و احتمال مرگ او وجود دارد و وارث هم بعدا به خاطر عدم علم نتواند به حق برسد.
پس بر اساس نفی حرج و ضرر، جواز استنابه ثابت می‌شود.
این بیان هم ناصحیح است چون ادله نفی حرج یا نفی ضرر نمی‌تواند حکم وضعی را ایجاد یا نفی کند. بر فرض هم که بتوان نفی کرد، همان مقداری منفی است که مستلزم حرج یا ضرر باشد نه مطلقا و در هر عذری.
دلیل چهارم تمسک به اطلاقات ادله وکالت و نیابت است. در فرض عدم عذر به خاطر اجماع نمی‌شد به این ادله تمسک کرد اما در فرض عذر مانعی از تمسک به این ادله وجود ندارد.
این دلیل هم ناتمام است چون اولا در ادله وکالت و نیابت اطلاقی وجود ندارد. اگر مورد از مواردی باشد که عمل با وکالت و نیابت و تسبیب به موکل و سبب هم مستند است، صحت وکالت و نیابت اصلا نیازمند به دلیل نیست و اگر در آن شک باشد نمی‌توان با تمسک به اطلاقات وکالت آن را تصحیح کرد چون آن ادله موضوع خودشان را نمی‌سازنند. مفاد آنها این است که هر جا وکالت بود (یعنی با وکالت عمل مستند باشد) وکالت نافذ است اما اینکه در چه مواردی وکالت هست و در کجا نیست از این ادله قابل استفاده نیست و در محل بحث ما که فرض شک در استناد است، تمسک به این عمومات و اطلاقات، تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه خود آن دلیل است.
برچسب ها: استنابه, نیابت در قسم دادن