بررسی تصحیح معاملات بر اساس مفسد نبودن شرط فاسد (ج۵-۲۲-۱-۱۴۰۱)
دومین راهی که برای حل اشکال مطرح شده بود استفاده از مفسد نبودن شرط فاسد است. گفتیم این بیان هم صغرویا و هم کبرویا ناتمام است. اشکال صغروی را بیان کردیم و گفتیم مورد ما اصلا از موارد شرط نیست تا صغرای آن قاعده قرار بگیرد.
از نظر کبروی هم گفتیم به نظر ما شرط مفسد فاسد است. عمده دلیلی که در کلمات برخی بزرگان مثل مرحوم آقای خویی برای مفسد نبودن شرط فاسد بیان شده است این است که عقد معلق بر وفای به شرط نیست و گرنه به تعلیق عقد منتهی می‌شود که حتی اگر شرط صحیح باشد هم موجب فساد عقد خواهد بود. عقد معلق بر التزام مشروط علیه به شرط است و فرض این است که مشروط علیه در هنگام عقد به شرط ملتزم بوده است و گرنه عقد از اساس باطل است چرا که آنچه انشاء شده است تعهد مقید به التزام به شرط است.
اما همان طور که گفتیم در وعاء اعتبار شارط، آنچه را انشاء می‌کند و قرار معاملی را بر اساس آن برقرار می‌کند معامله مجرد از لزوم شرط نیست بلکه معامله‌ای است که وفای به شرط بر مشروط علیه لازم باشد و فرض این است که شارع چنین معامله‌ای را که مقیدا به لزوم وفای به شرط انشاء شده است امضاء نکرده است و امضای غیر آن (خود عقد بدون شرطش) نیازمند دلیل خاص است که البته در حقیقت امضای عقد نیست بلکه ابداع عقد جدیدی توسط شارع خواهد بود (مانند اینکه برخی فقهاء معتقدند اگر شخص در متعه مدت را ذکر نکند، عقد دائم منعقد می‌شود و این در حقیقت امضای عقدی که انشاء شده است نیست بلکه شارع تعهد جدیدی بر عهده او گذاشته است که اشکالی ندارد اما نیازمند به دلیل خاص است). بنابراین شارط حصه‌ای از عقد را انشاء می‌کند که در کنارش لزوم وفای به شرط بر مشروط علیه باشد که فرضا مورد امضای شارع قرار نگرفته است و آنچه شارع می‌تواند امضاء کند توسط شارط انشاء نشده است و لذا صحت عقد مشتمل بر شرط فاسد، مقتضی و موجبی ندارد. بر همین اساس تمسک به اطلاقات و عمومات امضای معاملات برای اثبات صحت عقد مشتمل بر شرط فاسد، اشتباه است.
البته باید دقت کنید اینکه شرط فاسد مفسد است در جایی است که شرط فاسد باشد و لذا اگر فرد بگوید «اگر زید را نکشی من خیار فسخ دارم» عقد صحیح است چون در اینجا قتل زید را شرط نکرده است بلکه خیار خودش را بر چیزی معلق کرده است.
در کلمات علماء مانند مرحوم آقای خویی برای اثبات مفسد نبودن شرط فاسد به برخی روایات هم استدلال شده است که در بحث نکاح و بیع جاریه هم وجود دارد. چون این مساله محل بحث ما نیست به صورت خلاصه جواب را مطرح می‌کنیم. اولا این روایات معارض با روایات دیگری هستند و ثانیا بر اساس آنچه گفتیم که مطابق قاعده شرط فاسد باید مفسد هم باشد، بر فرض تمامیت این روایات، مفسد نبودن شرط فاسد خلاف قاعده است و فقط بر مورد روایات باید اقتصار کرد و ثالثا عدم دلالت برخی از این روایات بر مدعی روشن است. مثلا در روایت آمده است:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي امْرَأَةٍ نَكَحَهَا رَجُلٌ فَأَصْدَقَتْهُ الْمَرْأَةُ وَ شَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ فَقَالَ خَالَفَ السُّنَّةَ وَ وَلَّى الْحَقَّ مَنْ لَيْسَ أَهْلَهُ وَ قَضَى أَنَّ عَلَى الرَّجُلِ الصَّدَاقَ وَ أَنَّ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ تِلْكَ السُّنَّةُ. (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۰۳)
اولا در این روایت امام علیه السلام نفرمودند نکاح صحیح است با اینکه شرط فاسد است و ثانیا این عقد به اجماع باید فاسد باشد چون آنچه انشاء کرده‌اند که عقدی است که مهر را زن بدهد عقد مشروع در اسلام نیست و اصلا مساله شرط فاسد نیست بلکه نفس عقدی که انشاء کرده‌اند غیر مشروع است و آنچه هم امام علیه السلام قضا کرده‌اند حکم کلی و قضیه حقیقیه است که مفاد آن بطلان این عقد است.
و برخی روایات دیگر اگر چه از نظر دلالت و سند تمام هستند اما در مورد خاصی وارد شده‌اند که تعدی از آنها ممکن نیست.
نتیجه اینکه این بیان نیز ناتمام است.