بقای جواز بعد از نسخ وجوب (ج۴۶-۳۰-۸-۱۴۰۱)

مرحوم آخوند بعد از اینکه گفتند دلیل ناسخ و منسوخ بر بقای جواز دلالت ندارند به مقتضای اصل عملی اشاره کرده‌اند و اینکه آیا بر اساس استصحاب می‌توان به بقای جواز حکم کرد؟

ایشان فرموده‌اند جریان استصحاب برای اثبات بقای جواز در اینجا بر جریان استصحاب در کلی قسم ثالث مبتنی است. اگر در جایی که احتمال می‌دهیم مقارن با ارتفاع فردی که کلی در ضمن آن محقق شده است فرد دیگری از آن کلی ایجاد شده باشد و کلی در ضمن آن استمرار پیدا کرده باشد، استصحاب کلی را جاری بدانیم اینجا هم می‌توانیم جواز را استصحاب کنیم.

جواز بالمعنی الاعم که با همه اقسام احکام غیر از حرمت سازگار است وجود مستقلی در کنار آن احکام ندارد و لذا جوازی که در موارد وجوب هست با جوازی که در موارد استحباب یا اباحه یا کراهت است متفاوت است و دو فرد مختلف از جوازند. در محل بحث ما حتما آن جوازی که در زمان وجوب بود مرتفع شده است و اگر هم جواز باز هم باشد فرد دیگری از جواز است لذا اینجا استصحاب کلی قسم ثالث است و چون استصحاب کلی قسم ثالث جاری نیست در اینجا هم جاری نیست.

تذکر این نکته لازم است که مرحوم آخوند فرمودند کلی قسم ثالث است جایی است که احتمال می‌دهیم مقارن با ارتفاع فردی که کلی در ضمن آن موجود شده بود، فرد دیگری از آن کلی حادث شده باشد که کلی در ضمن آن استمرار پیدا کرده باشد اما همان طور که مرحوم شیخ و خود مرحوم آخوند در بحث استصحاب کلی بیان کرده‌اند استصحاب کلی قسم سوم به این مورد اختصاص ندارد بلکه حتی اگر احتمال بدهیم مقارن با فرد معلوم الحدوث، فرد دیگری موجود شده باشد که بعد از ارتفاع آن فرد معلوم الحدوث آن فرد همچنان باقی باشد از موارد استصحاب کلی قسم سوم است.

در هر حال مرحوم آخوند فرموده‌اند البته استصحاب کلی قسم سوم در یک مورد جاری است که شاید توهم شود محل بحث ما هم از همان قبیل باشد و آن هم مواردی است که فرد دیگری که احتمال حدوث آن هست، از قبیل مراتب آن کلی مشکوک باشد نه اینکه فرد متباینی باشد. مثل اینکه قبلا کلی سیاهی در ضمن سیاه پر رنگ محقق شده باشد که ارتفاع آن هم معلوم است اما احتمال می‌دهیم همان به سیاه کم رنگ تبدیل شده باشد که حقیقتا فرد دیگری از سیاهی است اما عرفا استدامه همان است، استصحاب کلی سیاهی جاری است چون ملاک در جریان استصحاب شک در بقاء است و در اینجا عرفا در بقای سیاهی شک است و از نظر عرف این شک ناشی از احتمال حدوث فرد جدیدی نیست بلکه ناشی از احتمال بقای همان فرد قبل به صورت ضعیف است که از نظر عرف بقاء صدق می‌کند. در محل بحث ما هم اگر چه بین وجوب و استحباب و اباحه و کراهت تباین است اما بعید نیست از نظر عرف استحباب و وجوب دو مرتبه مختلف از طلبند نه اینکه دو فرد متباین باشند و چون بعد از نسخ احتمال دارد استحباب محقق شده باشد که از نظر عرفی استحباب همان ادامه وجوب است پس استصحاب جاری است.

مرحوم آخوند این نظر را هم رد کرده است و معتقد است در نظر عرف استحباب با وجوب متباین است حتی اگر آنها حقیقتا و از نظر عقل دو مرتبه از طلب باشند و آنچه در تشخیص بقای موضوع در استصحاب معیار است نظر عرف است نه دقت عقلی و در جای خودش به طور مفصل توضیح دادیم که این مطلب در حقیقت اعتبار نظر عرف در مفهوم بقاء است نه اینکه از موارد تسامحات عرف در تطبیق باشد.

برخی مثل آقای صدر خواسته‌اند اختلاف مرتبه در نظر عرف را به لحاظ مبادی حکم تصویر کنند یعنی اگر چه در نظر عرف وجوب و استحباب دو فرد متباینند نه دو مرتبه مختلف از وجود واحد اما به لحاظ مبادی که شوق است مرتبه در نظر عرف قابل تصویر است.

عده‌ای از بزرگان از جمله آقای صدر معتقدند که در محل بحث ما مستصحب جوازی نیست که در ضمن یکی از چهار حکم وجوب و استحباب و اباحه و کراهت تا استصحاب کلی قسم ثالث باشد بلکه این عمل قبلا حرام نبود و الان که وجوب نسخ شده است همان شخص عدم حرمت قابل استصحاب است. همان عدم حرمت که مقارن با وجوب بود الان هم هست. عدم حرمت یک عنوان وجودی نیست تا در گفته شود کلی است که قبلا در ضمن وجوب محقق بود و الان اگر بخواهد موجود باشد باید در ضمن فرد دیگری مثل استحباب یا اباحه یا کراهت محقق شده باشد بلکه عدم حرمت یک شخص است که قبلا مقارنا با وجوب بود و اگر آن عمل الان حرام نشده باشد هم چنان خود آن عدم حرمت وجود دارد. شاهد آن هم این است که کلی بر افراد منطبق می‌شود نه اینکه مقارن با وجود افراد وجود داشته باشد، اما مقارنات بر افراد منطبق نمی‌شوند و اصلا عدم حرمت بر وجوب یا استحباب یا کراهت یا اباحه منطبق نمی‌شود بلکه مقارن با آنها ست. پس اصلا نیاز نیست مستصحب را جواز بدانیم تا از موارد استصحاب کلی قسم ثالث باشد بلکه مستصحب عدم حرمت است که استصحاب شخص است. به نظر ما هم این بیان تمام است و اگر چه آثاری مثل صحت با این استصحاب قابل اثبات نیست اما عدم ممنوعیت و عدم لزوم اجتناب قابل اثبات است.

مرحوم آقای خویی اگر چه استصحاب در شبهات حکمیه را قبول ندارند اما این استصحابات عدمی را قبول دارند چرا که بیان ایشان در عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه در این نوع استصحابات جاری نیست اما بیانی که ما در عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه داریم در این موارد هم جاری است.