جلسه شصت و سوم ۱۳ بهمن ۱۳۹۴
قاعده لاضرر
بحث به مساله تعارض بین دو ضرر رسید. ایشان فرمودند در تعارض بین دلیل لاضرر و اطلاقات ادله احکام اولیه، دلیل لاضرر مقدم است نه به خاطر حکومت بلکه به خاطر جمع عرفی و فرمودند چون رتبه لاضرر و اطلاقات ادله احکام اولیه متفاوت است و رتبه لاضرر متاخر از رتبه اطلاقات است دلیل لاضرر مقدم است.
و در تعارض بین دلیل لاضرر و سایر ادله عناوین ثانوی مثل نفی حرج و ... فرمودند تعارض محکم است و هیچ کدام بر دیگری مقدم نیست و مرجع باید دلیل دیگری باشد هر چند اصول عملیه باشد.
بنابراین از نظر مرحوم آخوند مورد از موارد تعارض است چون رتبه لاضرر و نفی حرج یکی است و هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارند.
عرض ما این است که مورد از موارد تعارض نیست بلکه از موارد قصور مقتضی است. نه لاضرر در مثال مقتضی دارد و نه لاحرج مقتضی دارد.
لاضرر حکمی امتنانی است بنابراین در جایی جریان دارد که مستلزم ضرر بر دیگران نباشد و لذا در مثال ما که جریان لاضرر (عدم حفر چاه) موجب ضرر بر خود صاحب خانه است لاضرر مقتضی جریان ندارد.
دلیل نفی حرج نیز همین طور است. نفی حرج نیز امتنانی است و در جایی جاری است که موجب خلاف امتنان بر دیگران نباشد و لذا در این مورد نفی حرج هم مقتضی ندارد.
مرحوم آخوند در ادامه متعرض جایی شده‌اند که تطبیق لاضرر منشأ تعارض داخلی در لاضرر باشد. در همین مثال که اگر فرد حفر چاه کند ضرر بر همسایه است و عدم حفر چاه ضرر بر خود مالک است.
ایشان فرموده‌اند گاهی تعارض ضررین به لحاظ یک شخص است و گاهی به لحاظ دو شخص است و گاهی به لحاظ شخص مکلف و شخص دیگری است.
مرحوم آقای خویی مثال‌هایی را بیان کرده‌اند و ما نیز همان را بیان می‌کنیم هر چند مثال‌ها را تسامحی می‌دانیم.
گاهی تعارض نسبت به دو ضرر بین شخص واحد است. مثلا فرد در موقعیتی قرار گرفته است که ناچار از یکی از دو ضرر است. یا دست طرف مقابل را بشکند یا پایش را بشکند.
و گاهی نسبت به دو شخص است مثلا در موقعیتی قرار گرفته است که ناچار است یا به زید ضرر بزند یا به عمرو ضرر بزند.
و گاهی در موقعیتی قرار گرفته است که ناچار است یا خودش متحمل ضرر بشود یا به فرد دیگری ضرر بزند.
مرحوم آخوند در مورد اول فرموده‌اند مورد از موارد تزاحم است و اگر دو ضرر مساوی هستند مخیر است و اگر در مقدار متفاوت است باید ضرر کمتر را انتخاب کند.
و همین طور در مورد دوم چون از موارد تزاحم است اگر هر دو ضرر برابرند مخیر است و اگر متفاوتند باید ضرر کمتر را انتخاب کند.
اما در مورد سوم اگر ضرر متوجه شخص مکلف شده است حق ندارد آن را از خودش با اضرار به دیگران منصرف کند. تفاوتی ندارد مقدار دو ضرر متفاوت باشد یا نباشد. حتی اگر ضرر دیگری کمتر از ضرر به خود مکلف است باز هم جایز نیست آن را به دیگران منصرف کند چون لاضرر امتنانی است و لذا نمی‌تواند مجوز صرف ضرر از خود مکلف باشد چون از جریان آن و صرف ضرر از خود مکلف ضرر بر دیگران لازم می‌آید و این خلاف امتنان است لذا اصلا لاضرر در اینجا مقتضی جریان ندارد.
و لذا چون لاضرر مقتضی جریان ندارد هیچ تفاوتی ندارد مقدار ضررها متفاوت باشد یا نباشد.
ضمائم:
کلام مرحوم آخوند:
(و أما لو تعارض مع ضرر آخر فمجمل القول فيه أن الدوران إن كان بين ضرري شخص واحد أو اثنين فلا مسرح إلا لاختيار أقلهما لو كان و إلا فهو مختار.
و أما لو كان بين ضرر نفسه و ضرر غيره ف الأظهر عدم لزوم تحمله الضرر و لو كان ضرر الآخر أكثر فإن نفيه يكون للمنة على الأمة و لا منة على تحمل الضرر لدفعه عن الآخر و إن كان أكثر.
نعم لو كان الضرر متوجها إليه ليس له دفعه عن نفسه بإيراده على الآخر اللهم إلا أن يقال إن نفي الضرر و إن كان للمنة إلا أنه بلحاظ نوع الأمة و اختيار الأقل بلحاظ النوع منه فتأمل.
کفایة الاصول، صفحه ۳۸۳
کلام مرحوم آقای خویی:
في تعارض الضررين و مسائله ثلاث:
المسألة الاولى: ما لو دار أمر شخص واحد بين ضررين بحيث لا بدّ له من الوقوع في أحدهما، و فروعه ثلاثة:
الأوّل: ما إذا دار أمره بين ضررين مباحين، بناءً على ما ذكرناه من عدم حرمة الاضرار بالنفس بجميع مراتبه. و في مثله يجوز له اختيار أيّهما شاء بلا محذور.
الثاني: ما إذا دار الأمر بين ضرر يحرم ارتكابه كتلف النفس، و ما لا يحرم ارتكابه كتلف المال. و في مثله لا ينبغي الشك في لزوم اختيار المباح تحرزاً عن الوقوع في الحرام.
الثالث: ما إذا دار الأمر بين ضررين محرمين. و يكون المقام حينئذ من باب التزاحم، فلا بدّ له من اختيار ما هو أقل ضرراً و الاجتناب عمّا ضرره أكثر و حرمته أشد و أقوى، بل الاجتناب عمّا كان محتمل الأهمّية. نعم، مع العلم بالتساوي أو احتمال الأهمّية في كل من الطرفين يكون مخيّراً في الاجتناب عن أيّهما يشاء. و الوجه في ذلك كلّه ظاهر. و مما ذكرناه ظهر الحكم فيما لو دار الأمر بين الاضرار بأحد الشخصين، إذ بعد حرمة الاضرار بالغير يكون المقام من باب التزاحم، فيجري فيه ما تقدّم في الفرع الثالث و لا حاجة إلى الاعادة.
المسألة الثانية: ما لو دار أمر الضرر بين شخصين عكس المسألة الاولى و مثاله المعروف ما إذا دخل رأس دابة شخص في قدر شخص آخر، و لم يمكن التخليص إلّا بكسر القدر أو ذبح الدابة، و فروع هذه المسألة أيضاً ثلاثة:
الأوّل: أن يكون ذلك بفعل أحد المالكين، و الحكم فيه وجوب إتلاف ماله و تخليص مال الآخر مقدمةً لردّه إلى مالكه، لقاعدة اليد، و لا يجوز إتلاف مال الغير و دفع مثله أو قيمته إلى مالكه، لأنّه متى أمكن ردّ العين وجب ردّها، و لا تصل النوبة إلى المثل أو القيمة، و الانتقال إلى المثل و القيمة إنّما هو بعد تعذّر ردّ العين.
الثاني: أن يكون ذلك بفعل شخص ثالث غير المالكين، و في مثله يتخيّر في إتلاف أيّهما يشاء و يضمن مثله أو قيمته لمالكه، إذ بعد تعذّر إيصال كلا المالين إلى مالكيهما، عليه إيصال أحدهما بخصوصيته و الآخر بماليته من المثل أو القيمة، لعدم إمكان التحفظ على كلتا الخصوصيتين.
الثالث: أن يكون ذلك غير مستند إلى فعل شخص، بأن يكون بآفة سماوية، و قد نسب إلى المشهور في مثله لزوم اختيار أقل الضررين، و أنّ ضمانه على مالك الآخر، و لا نعرف له وجهاً غير ما ذكره بعضهم من أنّ نسبة جميع الناس إلى اللَّه تعالى نسبة واحدة، و الكل بمنزلة عبد واحد، فالضرر المتوجه إلى أحد شخصين كأحد الضررين المتوجه إلى شخص واحد فلا بدّ من اختيار أقل الضررين و هذا لا يرجع إلى محصل. و لا يثبت به ما هو المنسوب إلى المشهور من كون تمام الضرر على أحد المالكين، و هو من كانت قيمة ماله أكثر من قيمة مال الآخر. و لا وجه لالزامه بتحمل تمام الضرر من جهة كون ماله أكثر من مال الآخر، مع كون الضرر مشتركاً بينهما بآفة سماوية.
و الصحيح أن يقال: إنّه إذا تراضى المالكان باتلاف أحد المالين بخصوصه و لو بتحملهما الضرر على نحو الشركة، فلا إشكال حينئذ، لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم، و إلّا فلا بدّ من رفع ذلك إلى الحاكم، و له إتلاف أيّهما شاء و يقسّم الضرر بينهما بقاعدة العدل و الانصاف الثابتة عند العقلاء.
و يؤيّدها: ما ورد في تلف درهم عند الودعي، من الحكم باعطاء درهم و نصف لصاحب الدرهمين و نصف درهم لصاحب الدرهم الواحد، فانّه لا يستقيم إلّا على ما ذكرناه من قاعدة العدل و الانصاف، و قد تقدّم في بحث القطع. هذا فيما إذا تساوى المالان من حيث القيمة، و أمّا إن كان أحدهما أقل قيمةً من الآخر، فليس للحاكم إلّا إتلاف ما هو أقل قيمةً، لأنّ إتلاف ما هو أكثر قيمةً سبب لزيادة الضرر على المالكين بلا موجب.
ثمّ إنّ ما ذكرناه من الفروع و أحكامها إنّما هو فيما إذا لم تثبت أهمّية أحد الضررين في نظر الشارع، و أمّا إذا ثبت ذلك فلا بدّ من اختيار الضرر الآخر في جميع الفروع السابقة، كما إذا دخل رأس عبد محقون الدم في قدر شخص آخر، فانّه لا ينبغي الشك في عدم جواز قتل العبد، و لو كان ذلك بفعل مالك العبد، بل يتعيّن كسر القدر و تخليص العبد، غاية الأمر كون ضمان القدر عليه، كما أنّه إن كان بفعل الغير كان الضمان عليه، و إن كان بآفة سماوية كان الضرر مشتركاً بينهما.
المسألة الثالثة: و هي لا تخلو من الأهمّية من حيث كثرة الابتلاء بها، ما إذا دار الأمر بين تضرر شخص و الاضرار بالغير من جهة التصرف في ملكه، كمن حفر في داره بالوعة أو بئراً يكون موجباً للضرر على الجار مثلًا، و توضيح المقام يقتضي ذكر أقسام تصرّف المالك في ملكه الموجب للاضرار بالجار، فنقول: إنّ تصرّفه يتصوّر على وجوه:
الأوّل: أن يكون المالك بتصرّفه قاصداً لإضرار الجار، من دون أن يكون فيه نفع له أو في تركه ضرر عليه.
الثاني: الصورة مع كون الداعي إلى التصرف مجرد العبث و الميل النفساني، لا الاضرار بالجار.
الثالث: أن يكون التصرف بداعي المنفعة، بأن يكون في تركه فوات منفعة.
الرابع: أن يكون الداعي التحرز عن الضرر بأن يكون في تركه ضرر عليه.
و المنسوب إلى المشهور جواز التصرّف و عدم الضمان في الصورتين الأخيرتين، بعد التسالم على الحرمة و الضمان في الصورتين الاوليين أمّا وجه الحرمة و الضمان في الصورتين الاوليين فظاهر، فانّه لا إشكال في حرمة الاضرار بالغير و لا سيّما الجار، و المفروض أنّه لا يكون فيهما شيء ترتفع به حرمة الاضرار بالغير.
و أمّا الوجه لجواز التصرّف و عدم الضمان في الصورتين الأخيرتين، فقد استدلّ له بوجهين:
الوجه الأوّل: أنّ منع المالك عن التصرف في ملكه حرج عليه، و دليل نفي الحرج حاكم على أدلة نفي الضرر، كما أنّه حاكم على الأدلة المثبتة للأحكام.
و هذا الدليل ممنوع صغرى و كبرى: أمّا الصغرى: فلعدم كون منع المالك عن التصرف في ملكه حرجاً عليه مطلقاً، فانّ الحرج المنفي في الشريعة المقدّسة إنّما هو بمعنى المشقّة التي لا تتحمل عادة، و من الظاهر أنّ منع المالك عن التصرف في ملكه لا يكون موجباً للمشقة التي لا تتحمل عادة مطلقاً، بل قد يكون و قد لا يكون. و ليس الحرج المنفي في الشريعة المقدّسة بمعنى مطلق الكلفة، و إلّا كان جميع التكاليف حرجية، فانّها كلفة و منافية لحرّية الانسان و للعمل بما تشتهي الأنفس. و أمّا الكبرى: فلأنّه لا وجه لحكومة أدلة نفي الحرج على أدلة نفي الضرر، فانّ كل واحد منهما ناظر إلى الأدلة الدالة على الأحكام الأوّلية، و يقيّدها بغير موارد الحرج و الضرر في مرتبة واحدة، فلا وجه لحكومة أحدهما على الآخر.
الوجه الثاني: أنّ تصرف المالك في ملكه في المقام لا بدّ من أن يكون له حكم مجعول من قبل الشارع: إمّا الجواز أو الحرمة، فلا محالة يكون أحدهما خارجاً عن دليل لا ضرر، و لا ترجيح لأحدهما على الآخر، فيكون دليل لا ضرر مجملًا بالنسبة إليهما، فلا يمكن التمسك بحديث لا ضرر لشيء منهما، فيرجع إلى أصالة البراءة عن الحرمة ويحكم بجواز التصرف.
و فيه: ما تقدّم من أنّ دليل لا ضرر لا يشمل إلّا الأحكام الالزامية، لأنّه ناظر إلى نفي الضرر من قبل الشارع في عالم التشريع. و الضرر في الأحكام الترخيصية لا يستند إلى الشارع حتّى يكون مرتفعاً بحديث لا ضرر، فحرمة الاضرار بالغير تكون مشمولةً لحديث لا ضرر و مرتفعةً به دون الترخيص
هذا، و لكن التحقيق عدم شمول حديث لا ضرر للمقام، لأنّ مقتضى الفقرة الاولى عدم حرمة التصرف لكونها ضرراً على المالك، و مقتضى الفقرة الثانية- و هي لا ضرار- حرمة الاضرار بالغير على ما تقدّم بيانه، فيقع التعارض بين الصدر و الذيل، فلا يمكن العمل بإحدى الفقرتين. و إن شئت قلت: إنّ حديث لا ضرر لا يشمل المقام أصلًا لا صدراً و لا ذيلًا، لما ذكرناه من كونه وارداً مورد الامتنان على الامّة الاسلامية، فلا يشمل مورداً كان شموله له منافياً للامتنان، و من المعلوم أنّ حرمة التصرف و المنع عنه مخالف للامتنان على المالك، و الترخيص فيه خلاف الامتنان على الجار، فلا يكون شيء منهما مشمولًا لحديث لا ضرر.
مصباح الاصول، جلد ۱، صفحه ۶۵۲ تا ۶۵۷)