عدم لزوم مباشرت در انشاء حکم (ج۱۳۱-۳-۳-۱۴۰۲)
یکی از مباحث مرتبط با حکم قاضی لزوم مباشرت در حکم توسط قاضی است. آیا مباشرت در انشاء حکم لازم است؟
ذکر برخی از مقدمات برای روشن شدن بحث لازم است:
اول: در جای خودش به صورت مفصل توضیح داده‌ایم که استناد بعضی از افعال و امور، منوط به مباشرت است و بدون آن استناد محقق نمی‌شود مثل خوردن و آشامیدن و ... در این موارد نیابت قابل تصور است و نیابت موجب استناد فعل به منوب عنه نیست و لذا سقوط امر با فعل نائب خلاف قاعده است. بلکه می‌توان گفت تکلیف منوب عنه به خاطر عجز ساقط شده است و به وجوب نائب گرفتن تبدیل شده است.
اما در برخی افعال و امور، استناد منوط به مباشرت نیست و بدون مباشرت نیز فعل مستند است. خود این امور به دو دسته تقسیم می‌شوند. یکی اموری که با تسبیب استناد پیدا می‌کنند یعنی فعل به سبب مستند می‌شود مثل استناد قتل به سبب. قبلا هم گفته‌ایم که این استناد حقیقی است نه مجازی و مسامحی و لذا قصاص سبب قتل مطابق قاعده است و البته استناد به سبب به معنای عدم استناد به مباشر نیست بلکه فعل هم به سبب مستند است و هم به مباشر.
و دیگری امور اعتباری هستند (که تسبیب در آنها معنا ندارد) که با وکالت به غیر مباشر استناد پیدا می‌کند و این استناد هم حقیقی است.
باید توجه کرد که بین موارد تسبیب و توکیل و نائب تفاوت وجود دارد هم در آثار و هم در مقومات.
مثلا در تسبیب به حلق رأس در حج، حاجی می‌تواند حتی به کافر بگوید سرش را حلق کند و ایمان و اسلام در مباشر شرط نیست اما نمی‌توان کافر را نائب گرفت.
هم چنین در موارد تسبیب قصد سبب لازم است ولی در موارد وکالت قصد وکیل کافی است و قصد موکل اعتباری ندارد. مثلا در بیع تسبیبی قصد فروش باید از سبب باشد و اصلا ممکن است از مباشر قصد متمشی نشود مثلا حیوان یا بچه غیر ممیز باشد. در حالی که در بیع وکالتی قصد فروش از وکیل است.
دوم: نکته دیگری که باید توجه کرد این است که بین لزوم مباشرت در قضا (مجموعه فرآیند تشخیص و فیصله خصومت) و لزوم مباشرت در انشاء حکم تفاوت است. قبلا در مورد وکالت در قضاء صحبت کردیم و گفتیم برای مشروعیت قضای وکالتی دلیلی وجود ندارد. درست است که تصحیح عمل وکیل به دلیل خاص نیاز ندارد اما قضاء وکالت بردار نیستند و از نظر عرف به غیر مباشر استناد پیدا نمی‌کند.
اما نسبت به لزوم مباشرت در انشاء حکم (به همان معنایی که توضیح دادیم نه به معنای اصطلاحی انشاء که ایجاد است) ظاهر کلام محقق کنی این است که با وکالت نیز صحیح است. ایشان بعد از بیان عدم وجوب کتابت حکم و عدم لزوم مباشرت در نوشتن حکم بر فرض وجوب کتابت، برای اثبات عدم لزوم مباشرت گفته‌اند: «لانها لیست فوق الحکم فی الحکم و التوکیل فیه جائز مطلقا» که از آن استفاده می‌شود که از نظر ایشان خود حکم هم قابل توکیل است و لذا فرموده است توکیل در کتابت حکم جایز است چون کتابت حکم از خود حکم که بالاتر نیست و توکیل در خود حکم جایز است چه برسد به توکیل برای نوشتن حکم.
به نظر ما هم بعید نیست توکیل در حکم جایز باشد چون انشاء در عرف متقوم به مباشرت نیست. همان طور که فرد می‌تواند برای انشاء بیع وکیل بگیرد می‌تواند برای انشاء حکم هم وکیل بگیرد و اگر هم در استناد با توکیل شک وجود داشته باشد در استناد با تسبیب شکی وجود ندارد. یعنی حکمی که با تسبیب شخص صادر و انشاء می‌شود به خود سبب هم استناد دارد و البته در این صورت قصد سبب لازم است و اصلا قصد مباشر لازم نیست بر خلاف توکیل که قصد موکل لازم نیست و قصد وکیل لازم است.
برچسب ها: اشتراط مباشرت, تسبیب, استناد, استنابه, حکم قاضی, توکیل