شرایط الفاظ انشاء معاملات (ج۷۴-۸-۱۰-۱۴۰۴)
اولین مسالهای که در مباحث عقد مطرح شد، اشتراط لفظ بود که به همین مناسبت به معاطات پرداختیم و گفتیم به به نظر ما انشاء لفظی نه در صحت و نه در لزوم معاملات شرط نیست.
شیخ در انتهای بحث به این مطلب اشاره کردند که اگر لفظ در صحت یا لزوم شرط است آیا انشاء باید فقط لفظی باشد یا اشتمال بر لفظ کافی است؟ ایشان فرمود انشاء باید فقط لفظی باشد و اگر بر غیر لفظ هم مشتمل باشد عقد صحیح (طبق نظر مشهور) یا لازم (طبق نظر مثل شیخ) نیست و دلیل این ادعا را هم روایات و کلمات فقهاء دانست.
دومین مساله، مطلبی بود که در کلام مرحوم آقای هاشمی مذکور بود که شرط انشاء معاملات این است که ادات انشاء (فعل یا لفظ یا ...) دلالت نوعی بر آن مضمون داشته باشند.
ما گفتیم این ادعاء هم دلیل ندارد و انشاء با الفاظ یا افعال قراردادی و خاص نیز مشمول ادله صحت و لزوم است.
ایشان فرموده است: «فلو فرض وضع رمز خاص من لفظ مهمل او فعل کالتصفیق مثلا بین المتعاقدین للدلالة علی الایجاب و القبول لم ینعقد العقد بهما عرفا لان الرکن المادی لابد و ان یکون دالا نوعیا عاما ظاهرا فی انشاء العقد سواء کان لفظا او فعلا و لا فلایتحقق الرکن المادی للعقد» (مباحث عامة حول العقد، ص ۱۷۷)
منظور از رکن مادی همان ادات انشاء است در مقابل رکن معنوی که طیب نفس و رضایت باطنی است.
سومین مساله مطلبی است که در کلمات مرحوم آقای هاشمی ذکر شده است. ایشان فرموده است منشا باید امری نوعی باشد یعنی معاملهای که انشاء میشود باید امر متعارفی باشد یعنی حداقل نزد عقلاء شناخته شده و نافذ باشد. انشاء عقد متقوم به این است که آن معامله در نزد نوع جاری و نافذ باشد پس انشاء معاملات شخصی معنا ندارد. یعنی کسی نمیتواند معاملهای را شخصا اعتبار کند و آن را انشاء کند. انشاء متقوم به این است که منشا نوعی باشد و منشا شخصی وجود ندارد چون شخص در مثل معاملات تشریع نمیکند و این طور نیست که مثلا ملکیت ایجاد کند بلکه تسبب به ایجاد ملکیت مشروع و نافذ در نزد عقلاء میکند. عبارت ایشان این چنین است:
«و لا اشکال بحسب الوجدان العرفی ان العاقد ان العاقد لا یشرع الملکیة مثلا بحیث یستقل هو مع طرفه علی جعله و انما یتصدیان الی ایجاد ما هو عقد و قرار قانونی لدی العقلاء او الشارع فتمام نظرهم طریقی ایجادی و متعلق بتحقیق القرار القانونی و لیس لدیهم تشریع و اعتبار فی قبالهم.
و من هنا لابد فی العقود و الایقاعات من قصد التسبب فلیس هناک اعتبار نفسانی و تشریع شخصی لدی المتعاقدین بل هناک قصد التسبب الی ایجاد العقد القانونی فی الخارج و ان کان هذا قد یستبطن قبول ذاک ایضا و هذا بنفسه یوکد ما ذکرناه من ان الانشاء لیس ابرازا للاعتبار النفسانی بل تسبب الی ایجاد المعنی الانشائی خارجا باللفظ بالمعنی المتقدم.
و بهذا یظهر ان ما یقال من ان اسامی العقود و المعاملات کالبیع و الایجار موضوعة للمسبب الشخصی المجعول منم قبل المتعاقدین و هذا متحقق حتی فی موارد العقود الفاسدة مما لایمکن المساعدة علیه اذ لا یوجد مسبب و معتبر شخصی کذلک و انما الموجود قصد التسبب الی مجعول المسبب القانونی و الذی یجعل کبراه بنحو القضیة الحقیقیة العقلاء او الشارع و یحقق مجعوله و مصداقه الخارجی العاقد» (مباحث عامة حول العقد، ص ۱۳۱)
ما گفتیم این ادعاء هم دلیل ندارد و خلاف نظر مشهور است. شخص همان چیزی را که خودش اعتبار میکند که خودش به آن راضی است و اصلا به این کار ندارد که آن اعتبار را عقلاء یا شارع هم امضاء میکنند یا نه و لذا اشخاص میتوانند بیع فاسد شرعی یا حتی فاسد عقلایی را انشاء کنند. بیع غاصب، حتما عقد و بیع است در عین اینکه آنچه انشاء میکند نه از نظر شرعی و نه از نظر عرفی نافذ نیست و آن را اعتبار نمیکنند و لذا بعدا اگر رضایت مالک به آن ضمیمه شد نافذ میشود نه اینکه با رضایت مالک عقد میشود.
آنچه در عقد معتبر است انشاء همان مسبب شخصی و اعتبار شخصی است.
چهارمین مطلب اشتراط عربیت در انشاء لفظی عقد است که شیخ فرمودند عربیت شرط نیست. بعد به این مناسبت به این مطلب اشاره کردند که اگر عربیت شرط باشد آیا عدم لحن و عدم تحریف در ماده و عدم غلط در اعراب هم لازم است؟
ایشان فرمودند لحن گاهی به نوعی است که غیر از آن مضمون از آن قابل استفاده نیست در این صورت مخل به صحت عقد نیست اما گاهی به نوعی است که مضمون دیگر از آن قابل استفاده است در این صورت عقد صحیح نیست چون لفظ باید از همان مضمون مشروع حکایت کند و اگر ادات انشاء به گونهای باشد که تاب معنای دیگری غیر از آن مضمون مشروع را داشته باشد انشاء با آن صحیح نیست.
البته شیخ این بحث را بر اعتبار عربیت متفرع کرده است اما به این بحث در هر انشاء لفظی قابل تصور است حتی اگر غیر عربی باشد.
در ادامه به این بحث پرداختهاند که اگر عربیت شرط باشد آیا فقط در عمود عقد و معامله شرط است یا در متعلقات آن هم شرط است؟ آیا باید تمام صیغه (اصل و متعلقات) عربی باشد یا اینکه صرفا اصل آن باید عربی باشد؟ شیخ فرمودهاند تمام عقد باید عربی باشد. لذا اگر بگوید «بعتک این جنس را به این مبلغ» معامله باطل یا غیر لازم است.
البته ایشان فرموده اگر ذکر متعلقات عقد در معامله لازم نباشد ذکر آن به غیر عربی اشکال ندارد اما شهید فرموده باید متعلقات در عقد ذکر شود و در این صورت باید به عربی ذکر شود چون غیر عربی کالمعدوم و غیر مذکور است.
حتی اگر فرض کنیم که شهید فرموده است ذکر عوضین لازم است، اما نفرموده است باید به عربی باشد بلکه شیخ لزوم عربیت را خودش به این کلام ضمیمه کرده است. تلقی ایشان از کلام شهید این است که ذکر عوضین جزو عقد است و اگر عقد باید عربی باشد پس آن هم باید عربی باشد.
علاوه که اصل حرف ناتمام است. نه عربیت در معامله شرط است و نه ذکر عوضین در عقد لازم است بلکه همین که عوضین معلوم باشند کافی است و اصلا بیان این مطالب از شیخ عجیب است.
بلکه حتی اگر فرضا لفظ در انشاء معامله شرط باشد و حتی اگر فرضا عربیت شرط باشد و حتی اگر فرضا عدم لحن هم شرط باشد اما اینکه باید ذکر ثمن و مثمن هم به عربی باشد، وجهی ندارد.
مرحوم آقای هاشمی هم فرموده است هیچ کدام از این امور لازم نیست و معامله با قطع نظر از همه این امور محکوم به صحت است و به کلام شیخ اشاره کرده است. در قسمتی ایشان فرموده است:
«کان المعروف لدی فقهاء المسلمین عامة اشتراط الانشاء اللفظی الصریح فی العقود مع الامکان الا انه بالتدریج اضمحل هذا الرای و اصبح المعروف بین المتاخرین خصوصا عند فقهائنا عدم اشتراط اللفظ فضلا عن الصراحة فی انشاء العقود الا فی بعض العقود الخطیرة التی نص علیها الشارع کالنکاح و الطلاق او ما یکون للفظ موضوعیة و دخل فی تحقق المسمی کالیمین
و اما فی غیر ذلک فمقتضی اطلاق ادلة الامضاء عدم اعتبار ذلک و الاکتفاء بکل ما یتحقق به الانشاء المادی خارجا سواء کان لفظا او کتابة او اشارة او فعلا کالمعاطاة و سواء کان صریحا او ظاهرا بشرط ان تکون الدلالة (المظهر المادی للانشاء) صالحا لذلک عرفا بل حتی اذا کان الدال سکوتا کفی ذلک فی الانشاء» (مباحث عامة حول العقد، ص ۱۷۵)
«و اشترطوا ایضا عدم اللحن و الغلط و فصل بعضهم بان اللحن اذا کان مشهورا فلایضر بخلاف ما اذا کان شخصیا کما اذا قال بغت مکان بعت (این تفصیل غیر از تفصیلی است که شیخ بیان کرد) فان ادلة الامضاء منصرفة الی ما هو الاسلوب المتعارف الصحیح للانشاء.
و الانصاف ان اللحن الشخصی ایضا لا یقدح بتحقق الانشاء و لا بکاشفیته ...» (مباحث عامة حول العقد، ص ۱۷۶)
این مطلب ایشان هم صحیح است و اشکال ما به ایشان همان دو نکتهای است که بیان کردیم.