در مورد جواز فتوای فقیه در مسائلی که مورد ابتلای او نیست مرحوم اصفهانی کلامی متفاوت ذکر کرده اند. البته مرحوم آقای روحانی کلام ایشان را نقل کرده است و بدون تعرض به کلام ایشان وارد تحقیق مساله شده است و گویا کلام ایشان مورد اشکال نبوده است و خود ایشان خواسته اند بیانی متفاوت ارائه کنند. به هر حال در مسائلی که محل ابتلای فقیه نیست با فرض اینکه مستند فقیه اماره یا اصل عملی باشد مرحوم اصفهانی بعد از اینکه به وجه اشکال اشاره می کند که خبر حجت است برای کسی که خبر به او برسد و این بلوغ نسبت به فقیه است نه نسبت به عامی و اصل عملی حجت است برای کسی که بالفعل ارکانش در حق او محقق شده باشد.

ایشان گفته است مقتضای ادله جواز افتاء این است که بلوغ خبر به فقیه به منزله بلوغ خبر به عامی است و یقین و شک فقیه به منزله یقین و شک عامی است یعنی مقتضای ادله جواز افتاء و تقلید حکومت توسعه ای است بر ادله امارات و اصول عملیه.

ادله امارات و اصول عملیه آنها را در حق کسی حجت قرار داده است که بالفعل یقین و شک فعلی داشته باشد و ادله جواز افتاء در این ادله توسعه داده است و گفته است اگر فقیه یقین و شک داشته باشد استصحاب در حق عامی جاری است نه اینکه فقیه در حق خوئدش استصحاب را جاری می کند

اما چرا مقتضای ادله افتاء این است؟ از باب دلالت اقتضا و دفع لغویت. چون اگر بنا باشد فقیه نتواند در مسائل غیر مورد ابتلای خودش اظهار نظر کند و فتوا دهد پس ادله جواز تقلید لغو خواهد شد.

این کلام مرحوم اصفهانی همان ادعای مرحوم شیخ است به علاوه دلیل آن. که یقین و شک فقیه نیابت از یقین و شک عامی است.

اشکال این است که این بیان شما وقتی تمام است که هیچ توجیه دیگری برای جواز افتاء نداشته باشیم اما ما چند بیان دیگر برای مشروعیت افتاء بیان کردیم.

و اگر تنها راه هم همین بود باز هم اشکال داشت. چون دلالت اقتضاء در جایی تمام است که فتوای فقیه هیچ موردی برای مشروعیت نداشته باشد مگر همین مورد در حالی که مواردی که فقیه علم به حکم واقعی دارد یقینا فتوای فقیه حجت است و لذا ادله جواز افتاء و تقلید لغو نخواهد بود.

و فرضا که موارد علم کم باشد و نادر باشد باز هم می توانیم فقط به امارات و حجج بسنده کنیم و حجیت فتوای مجتهد بنابر اصل عملی باز هم بدون دلیل خواهد بود.

بحثی باقی مانده است که اصولیین همه اصرار دارند که آنچه موضوع بحث است مکلف است و کسی است که به حد بلوغ رسیده باشد. و این قضیه به قدری روشن بوده است که مرحوم آخوند هم اشکالی به قید بلوغ نمی کند و فقط تعبیر را عوض می کند.

مرحوم آقای صدر هم بر همین اساس مشی کرده اند و گفته اند درست است و نسبت به غیر بالغ به ضرورت فقه غیر مسلمین مکلف نیست و لذا معنا ندارد بگوییم یا قطع دارد یا قطع ندارد. بعد فرموده اند اما موارد نقضی وجود دارد که غیر بالغ نیز دارای حکم است و لذا داخل در مقسم است.مثلا برای کسی که وارد 15 سال شده است و نمی دانیم سن بلوغ 15 سال تمام است یا ورد به 15 سال است. این شبهه حکمیه مفهومیه است. و لذا باید موضوع را گسترش بدهیم تا من شک فی وضع قلم التکلیف علیه را نیز شامل شود.

مورد دیگر جایی است که نمی دانیم منظور از موی خشن چه مویی است که نشان دهنده بلوغ باشد.

مورد سوم بحث قتل در دوران کودکی است.

این اشکال از مرحوم آقای صدر کاملا به جا ست و حق این است که قاطع و غیر قاطع فقط مکلف نیست بلکه اعم از مکلف و غیر آن است. بله اگر مباحث اصول فقط احکام تکلیفیه بود حرف درست بود اما اصول که اختصاص به حکم تکلیفی صرف ندارد و اعم از احکام وضعی و تکلیفی و ... می باشد بنابراین موضوع امارات و اصول مختص به مکلفین نیست.

حتی طبق مبنای شیخ که حکم وضعی را منتزع از حکم تکلیفی می دانست باز هم این اشکال وارد است چون احکام وضعی فقط منتزع از احکام الزامی نیست بلکه از احکام تکلیفی غیر الزامی هم حکم وضعی انتزاع می شود و حکم تکلیفی غیر الزامی در حق غیر بالغین هم جاری است.

مرحوم آخوند در پایان می گویند مباحث قطع از مسائل علم اصول خارج است. به نظر ما منظور ایشان فقط همین قضیه کاشفیت قطع است و گرنه باقی مسائلی که در بحث قطع مطرح می شود جزو مسائل علم اصول محسوب می شود.

بحث به فتوای مجتهد بر اساس اصول عملیه در حق دیگران رسید. مثلا زن بعد از انقطاع دم و قبل و از اغتسال آیا می تواند مکث در مسجد کند یا نه؟ اگر فقیه بر اساس امارات و حجج به نتیجه ای نرسد نوبت به اصل عملی می رسد و استصحاب در اینجا جاری است. و مجتهد بر طبق استصحاب فتوای به حرمت مکث در مسجد می دهد اما چگونه می تواند چنین فتوایی بدهد چون این استصحاب در حق فقیه جاری نیست چون موضوع ندارد و در حق زن هم موضوع ندارد چون زن باید یقین و شک فعلی داشته باشد که چنین نیست.

به نظر می رسد در این مسائل هم مجتهد می تواند فتوا بدهد و دو وجه برای آن قابل تبیین است:

۱. اینکه فقیه عامی را در جریان موضوع قرار بدهد تا ارکان اصل عملی در حق مکلف محقق شود

۲. راهی که مرحوم آقای خویی و روحانی ذکر کرده اند که مجرای استصحاب خود مجتهد است نه عامی. یعنی مجتهد یقین دارد که زن در حال حیض نمی تواند مکث در مسجد کند و الان شک در این حکم دارد و لذا استصحاب جاری می کند. در دلیل استصحاب نیامده است که یقین و شک باید در حق عامی تصور شود بلکه خود مجتهد بر اساس یقین و شک خودش استصحاب جاری می کند. اگر اشکال شود که استصحاب در حق مجتهد در این جا اثر ندارد جواب این است که خود جواز فتوا از آثار آن است و همین اثر برای دفع لغویت کافی است و لازم نیست اثر عملی در حق خود او داشته باشد. و بعد از فتوا قول مجتهد حجت برای عامی خواهد بود به ملاک ادله تقلید.

مرحوم آقای صدر می فرمایند این جواب ها همه مبتنی بر این است که تنها دلیل جواز تقلید سیره عقلا نباشد بلکه باید از باب دیگری دلیل اقامه شود که همان اطلاق مقامی است. یعنی عامه مردم غفلت دارند و بر اساس غفلت مردم حکم ثابت می شود.

توضیح بیشتر این است که غالبا این طور تصور می شود که نظر فقیه در اموری که با قطع نظر از فقیه واقعیت دارد معتبر است و نظر فقیه فقط کاشف از آن واقعیت است. هر چند کشف ناقص باشد و تفاوت آن با خبر این است که خبر کشف از واقعیت می کند به نحو حسی و فتوا کشف از واقعیت می کند به نحو حدسی.

اما با این جواب هایی که ما گفتیم باید گفت فتوای فقیه در احکام ظاهری کاشف نیست بلکه انشایی است و تصویب در احکام ظاهری امر مسلمی است و همه قائلند.

و لذا اگر فقیه اینجا اظهار نظر نکند و فتوا ندهد اصلا در حق عامی حکمی وجود ندارد چون در حق عامی که ارکان اصل عملی تمام نبود و از نظر مجتهد وقتی حکم پیدا می شود که فقیه مطابق آن فتوا بدهد.

و لذا مرحوم صدر می فرماید شما اشکال را حل کردید اما برا ساس برخی ادله و مبانی اجتهاد و تقلید. اما بر طبق همه مبانی مثل رجوع به خبره و عالم تمام نیست و چون احتمال می دهیم جواز رجوع بر اساس امضای سیره عقلایی باشد پس فقط فتوا در جایی که کاشف باشد حجت است. مرحوم صدر می گویند چون این از امور مغفول مردم است که این فتوا بر چه اساسی است؟ آیا به خاطر کاشفیت است یا به ملاک انشائیت است لذا با تمسک به اطلاق مقامی فتوا را حجت می دانیم.

منظور از مکلفی که ملتفت به حکم می شود آیا خصوص مجتهد است یا مطلق مکلف است؟ گفتیم بعید نیست از نظر مرحوم آخوند خصوص مجتهد باشد و مرحوم نایینی گفته است حتما مجتهد مقسم است.

متاخرین مثل مرحوم خویی و صدر گفته اند مکلف شامل عامی هم هست و او هم اگر ملتفت به حکمی شود یا قاطع به حکم است یا قطع به حکم ندارد.

عامی یقین دارد نماز صبح بر او واجب است بله محدوده قطع در حق فقیه اوسع است. طریق معتبر هم ممکن است برای عامی اقامه شود نهایتا این است که در شکل طرق با یکدیگر متفاوتند.

هر دو حرف از یک جهت درست است اما آنچه در اصول بحث می شود مختص به مجتهد است. و اگر امور عامه مکلفین هم مطرح شود استطرادی است.

بحث در بیان اقسام مکلف بود. تقسیم مرحوم آخوند بر خلاف تقسیم مرحوم شیخ است.

بحث در مورد التفات مجتهد به حکم مقلدین بود. اشکالی مطرح شده است درباره فتوای مجتهد در رابطه با مسائلی که مربوط به او نیست چه اینکه مجتهد اصلا نتواند موضوع آن احکام باشد یا اینکه فعلا موضوع آن حکم نباشد. در این قبیل احکام اگر مجتهد قطع به حکم واقعی داشته باشد مشکلی در فتوا نیست چون جازم به حکم است می تواند طبق جزمش به آن فتوا دهد. اما در مواردی که مستند فتوا جزم مجتهد به حکم واقعی نباشد بلکه امارات یا اصول عملیه باشد فقیه چگونه می تواند طبق آن فتوا دهد؟

در ناحیه امارات تقریب این شبهه این است که این امارات در حق کسی حجتند که این امارات به او وصول پیدا کند و اگر واصل نشد حتما حجت نیست چه اینکه کبرای حجیت آن اماره واصل نشود و چه اینکه صغرای آن واصل نشده باشد. و اماره به دست فقیه می رسد نه به دست عامی و اگر فقیه بخواهد طبق آن فتوا دهد در حق خودش اثر عملی ندارد لذا در حق خودش حجت نیست اما در حق کسی که اثر عملی دارد وصول ندارد.

در بحث قطع چون جازم به حکم است می تواند اخبار به حکم بدهد اما در بحث حکم ظاهری چون نسبت به خود او اثر عملی ندارد و نسبت به عامی واصل نیست اصلا حکم ظاهری وجود ندارد تا اخبار به آن بدهد.

و اگر مستند فقیه اصول عملیه باشد مثل استصحاب باز هم نمی تواند فتوا بدهد چون اصول عملیه وظایف کسانی است که موضوع اصل عملی در حق آنها محقق شود. استصحاب وظیفه کسی است که یقین سابق و شک لاحق داشته باشد و موضوعات ادله باید فعلا محقق باشند یعنی باید یقین فعلی و شک فعلی باشد. در اینجا عامی که موضوع اصل عملی در حقش محقق نیست یعنی یقین فعلی و شک فعلی ندارد و اما مجتهد که یقین فعلی و شک فعلی دارد موضوع اصل عملی نیست. و همین طور اصول دیگر مثل برائت که باید التفات و شک فعلی باشد.

مرحوم شیخ برای حل مشکل نسبت به اصول عملیه بیانی دارند و مرحوم اصفهانی بیان دیگری ذکر کرده اند و مرحوم آقای خویی بیان سومی دارند.

مقتضای تحقیق به نظر ما این است که در موارد فتوا طبق امارات و حجج به دو بیان می توان حل مشکل کرد:

۱. در اشکال آمده بود که حجیت اماره متوقف بر وصول است این کبری درست است اما ربطی به ما ندارد. اینکه خبری که به عامی وصول پیدا نکرده است در حق فقیه حجت نیست چون برای خود او اثر ندارد درست نیست. حجیت اماره منوط به وصول است اما منوط به وصول تقدیری است یعنی باید اماره بگونه ای باشد که اگر شخص شرایط استفاده را داشته باشد و مجتهد باشد اماره در دسترس او باشد. اماره باید شأنیت وصول داشته باشد و وصول فعلی به همه افراد لازم نیست.

همین فرد عامی که اماره در حق او فرض شده است اگر مجتهد شود اماره در دسترس او است و لذا اماره در حق او واصل است و همین برای حجیت اماره کافی است.

۲. بر فرض که این اماره نسبت به عامی وصول پیدا نکرده باشد و وصول فعلی نیاز باشد اما فقیه به عنوان خبره از واقعیتی خبر می دهد فقیه خبر از حجیت نمی دهد بلکه خبر از جعل می دهد. حجیت فعلی امارات منوط به وصول است اما جعل حجج و امارات نیاز به وصول ندارد. فقیه خبر از جعل می دهد و جعل یک امر واقعی و حقیقی است. مفاد خبر است که حکم ظاهری است. با اخبار مجتهد از جعل اماره، اماره در حق عامی وصول پیدا می کند. بله خبر از جعل بر مجتهد واجب نیست.

مرحوم آخوند به تبع مرحوم شیخ وارد مباحث قطع شده اند با اینکه مباحث قطع جزو مسائل علم اصول نیست چرا که قطع در استنباط احکام شرعی کاربرد ندارد و ضابطه مساله اصولی این است که نتیجه مساله اصولی کبرای مساله فقهی قرار بگیرد و قطع چنین نیست.

اما چون مقدمه بحث حجج و امارات محسوب می شود متعرض مباحث قطع شده اند.

در ابتدا تقسیمی برای مکلف ذکر می کنند که مباحث بر طبق آن شکل می گیرد.

مرحوم شیخ مکلف را به سه قسم تقسیم کرده است که مکلف وقتی ملتفت به حکم شرعی می شود یا قطع به حکم دارد یا ظن دارد یا شک دارد و بر اساس این تقسیم گفته است مباحث قطع و ظن و شک هر کدام در مبحثی جداگانه باید بحث شود.

مرحوم آخوند بر خلاف مرحوم شیخ تقسیم دیگری ارائه کرده است که تقسیم ثنائی است. عنوان ایشان این است که البالغ الذی وضع علیه القلم التکلیف و وجه عدول از مکلف روشن است چون در برخی از این اقسام فرد هیچ تکلیفی ندارد و محکوم به برائت است و مقسم قرار دادن مکلف برای این قسم یعنی مقسم قرار دادن شی برای ضد خودش می باشد. و لذا آخوند از آن تعبیر رفع ید کرده اند.

چنین فردی اگر ملتفت به حکم فعلی شود چه حکم واقعی باشد و چه حکم ظاهری باشد که متعلق به خود او است یا متعلق به مقلدین او باشد یا قاطع به حکم است و یقین به آن حکم دارد یا اینکه یقین به حکم ندارد. اگر یقین به حکم دارد موظف به عمل به یقین است که خواهد آمد و اما اگر مکلف قاطع نباشد تفاوتی نمی کند ظان باشد یا شاک باشد یا متوهم باشد یا ... چنین فردی مکلف است به عمل به ظن انسدادی حکومی اگر به آن معتقد باشد و اگر به این معتقد نباشد موظف به عمل به اصول عملیه عقلیه است که یا برائت است و یا اشتغال است و یا تخییر است.

و امارات و حجج در حقیقت همه قطع به حکم ظاهری است همان طور که خواهد آمد.

بعد از این مرحوم آخوند می فرمایند اینکه گفتیم ملتفت به حکم فعلی شود چون آنچه اثر دارد این حکم است نه مطلق حکم شرعی هر چند فعلی نشود. منظور مرحوم آخوند از احکام غیر فعلی یعنی احکامی که حتی با قطع به آنها باز هم متابعت از آنها لازم نیست مانند برخی احکام شریعت که مختص به زمان حضور حضرت صاحب الامر عجل الله تعالی فرجه الشریف است و آن احکام حتی اگر یقین و جزم هم به آنها پیدا شود با این حال منجز بر مکلف نیست و قطع به آنها اثری برای مکلف ندارد. و ایشان در جایی تصریح کرده است که منظور از حکم فعلی یعنی ما لو علم به لتنجز.

ایشان می گوید حکم فعلی را هم اعم از حکم واقعی و ظاهری دانستیم چون در آنچه منشا اثر است تفاوتی نمی کنند و اگر فرد عالم به حکم است یا عالم به حکم ظاهری است یا عالم به حکم واقعی است و تفاوتی در این میان نیست.

ایشان این جهت را مطرح نکرده است که مقسم ملتفت مجتهد است یا ملتفت و لو غیر مجتهد است اما ظاهرا منظور ایشان ملتفت مجتهد است. چون بعد می گویند چه حکم متعلق به خودش باشد یا متعلق به مقلدین او باشد. هر چند برخی از احکامی که مطرح می شود مثل لزوم متابعت از قطع مختص به مجتهد نیست اما چون عامه احکامی که اینجا مطرح می شود فقط در حق مجتهد معنا دارد لذا مقسم همان مجتهد است همان طور که مرحوم نایینی هم تصریح دارند که مقسم مجتهد است.

این تعبیر از آخوند مشیر به حل مشکلی در مقام است و آن اینکه فقیه اگر ملتفت به حکم فعلی مربوط به خودش شود طبق همین تقسیم بندی عمل می کند اما اگر ملتفت به حکم فعلی مربوط به خودش نباشد و اصلا مجتهد نسبت به آن احکام نمی تواند موضوع قرار بگیرد اینجا نسبت به اصول عملیه و جریان امارات و حجج محل اشکال است. اگر از قبیل احکامی باشد که مودای امارات باشد باز هم افتای در مورد آنها برای مجتهد مشکلی خاصی ندارد اما مشکلی که در اصول عملیه متصور است این است که اصلا اصل عملی جایی جاری است که مکلفی که می خواهد این اصل در حق او جاری شود باید بالفعل شک داشته باشد در مثل برائت و بالفعل یقین به حکم سابق داشته باشد و شک در حکم فعلی داشته باشد تا استصحاب جاری شود. در این صورت چگونه می شود مجتهد برای مقلد خودش بر اساس استصحاب حکم کند. مثلا فقیه بگوید زنی که از حیض پاک شده است و هنوز غسل نکرده است جماع بر او حرام است بر اساس استصحاب چطور ممکن است؟ چون زن که خود یقین و شک ندارد و مجتهد که یقین و شک دارد اصل عملی در حق او جاری نیست. این مشکل هم در کلام شیخ مطرح شده است و هم در کلام متاخرین از شیخ بیان شده است. مرحوم آخوند هم در تعبیر می فرمایند ملتفت به حکم واقعی شود که متعلق به او یا به مقلدین او باشد.