اگر کسی را بر جنایت بر یکی از دو فرد اکراه کنند مثلا به او بگوید دست زید یا عمرو را قطع کن و گرنه تو را می‌کشم.

مرحوم محقق فرموده‌اند در تحقق اکراه در اینجا شبهه وجود دارد چون در این جا مکرَه در انتخاب اختیار دارد و لذا فعلی که انجام می‌دهد بر اساس اکراه نیست بلکه بر اساس اختیار است. چرا که مکرَه می‌تواند دست زید را قطع نکند و از ضرر تخلص پیدا کند و می‌تواند دست عمرو را قطع نکند و از ضرر تخلص پیدا کند پس نه قطع دست زید اکراهی است و نه قطع دست عمرو اکراهی است و بعد فرموده‌اند اما چون اینجا عقلا اکراه محقق است، حق این است که این موارد هم از موارد اکراه است و مانند مساله قبل است.

به عبارت دیگر اکراه بر جامع اقتضاء می‌کند که آن جامع در ضمن یکی از دو فرد واقع شود و لذا اگر چه اکراه بر خصوصیت نیست، اما اکراه بر جامع است و جامع هم فرضا منفک از یکی از دو خصوصیت خارجی نیست پس فعل واقع اکراهی است و حداکثر این است که خصوصیت آن اکراهی نیست.

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند حتی اگر به دقت عقلی اینجا فعل اکراهی نباشد، از این باب که نتیجه تابع اخس مقدمتین است و فعل وقتی اکراهی است که همه مقدمات آن اکراهی باشد، اما عرفا اکراه صدق می‌کند یعنی اینجا عرفا اکراه محسوب می‌شود و دلیل منزل بر متفاهم عرفی است و آنچه از نظر عرف اکراه است مشمول دلیل است هر چند اکراه عقلی نباشد.

مرحوم آقای خویی هم فرموده‌اند اکراه در اینجا صادق است و لذا قصاص ساقط است و دیه ثابت است.

صاحب جواهر در ادامه فرعی را متعرض شده‌اند که خارج از فروعی است که محقق ذکر کرده است و به تبع سایرین هم ذکر کرده‌اند در حالی که قبلا ضابطه شامل این فرع در کلام محقق ذکر شده بود.

اگر کسی دیگری را بر بالا رفتن از درخت اکراه کند، و او سقوط کند و بمیرد، همان ضابطه عام جنایت عمدی را در اینجا هم تطبیق کرده‌اند که اگر سقوط و مرگ با آن غالبی باشد قصاص بر مکرِه ثابت است و اگر سقوط و مرگ غالبی نبوده است اما مکرِه قصد قتل داشته است باز هم قصاص ثابت است، اما اگر نه قصد قتل داشته است و نه سقوط و مرگ غالبی است، دیه ثابت است.

مرحوم آقای خویی هم مطابق همان قاعده اظهار نظر کرده‌اند و گفته‌اند اگر نه فعل غالبا کشنده است و نه او قصد قتل داشته است، نه قصاص ثابت است و نه دیه ثابت است و اگر فعل غالبا کشنده باشد یا قصد قتل داشته است هم قول حق عدم ثبوت قصاص و دیه است.

لو أكرهه على صعود جبل أو شجرة أو نزول بئر فزلّت قدمه و سقط فمات، فان لم يكن الغالب في ذلك، السقوط المهلك، و لا هو قصد به القتل فلا قود عليه و لا دية، و الا ففيه الوجهان و الأقرب انه لا شي‌ء عليه و كذلك الحال فيما إذا أكره على شرب سمّ فشرب فمات.

عرض ما این است که این فرع چه تفاوتی دارد با آنجا که فرد را بر خودکشی اکراه کند؟ اینجا عین همان است و خود مرحوم محقق بیان کردند. اینکه خودت را بکش انحاء مختلفی دارد یکی اینکه مثلا سم بخورد یا با شمشیر خودش را بکشد یا از درخت بالا برود و سقوط کند.

علاوه که فتوای صاحب جواهر در اینجا با فتوای ایشان در آن فرع مغایر است. ایشان در آنجا گفتند اگر وعید به قتل باشد اکراه صدق نمی‌کند اما اگر وعید به قتل اشد باشد شاید اکراه صادق باشد ولی حق این است که خود کشی جایز نیست چون با اطلاقات منع از خودکشی منافات دارد و لذا گفتند خودکشی جایز نیست.

در ادامه مرحوم محقق به صورت سوم از مرتبه چهارم تسبیب پرداخته‌اند. مرتبه چهارم جایی بود که اراده شخص سوم، در وقوع جنایت موثر بود.

الصورة الثالثة لو شهد اثنان بما يوجب قتلا كالقصاص‌ أو شهد أربعة بما يوجب رجما كالزنا و ثبت أنهم شهدوا زورا بعد الاستيفاء لم يضمن الحاكم و لا الحداد و كان القود على الشهود لأنه تسبيب متلف بعادة الشرع نعم لو علم الولي و باشر القصاص كان القصاص عليه دون الشهود لقصده إلى القتل العدوان من غير غرور.

اگر شهود به موجب قتل شهادت بدهند و در حقیقت با شهادت به قتل دیگری اقدام کنند، ایشان فرموده‌اند اگر شهادت آنها شهادت زور بوده است و بر اساس دروغ شهادت داده‌اند قصاص بر شهود ثابت است چون این تسبیب به قتل است با سببی که عادتا در شرع موجب قتل است. اینکه تا الان می‌گفتیم عادتا کشنده باشد یعنی تکوینا نوعا کشنده است اما اینجا می‌گویند حتی اگر وقوع غالبی قتل از باب جعل داعی باشد نه اینکه تکوینا تاثیر در قتل داشته باشند باز هم قتل عمد صادق است و موجب قصاص است.

مرحوم محقق علی القاعده این فتوا را ذکر کرده‌اند نه اینکه به نصوص خاصی تمسک کرده باشند.

ضمائم:

کلام صاحب جواهر:

و لو قال: اقطع يد هذا أو هذا أو لأقتلنك فاختار المكره أحدهما ففي القصاص على الآمر تردد، منشأه أن التعيين، عرى عن الإكراه فيكون المباشر مختارا في ذلك، إذ الأمر بالكلي الذي منه الأمر الإكراهي ليس أمرا بجزئي من جزئياته على التعيين و إن كان هو لا يتحقق إلا بأحدهما.

و لكن الأشبه بأصول المذهب ثبوت القصاص على الآمر كما عن التحرير لأن الإكراه تحقق، و التخلص غير ممكن إلا بأحدهما فاختياره حينئذ من ضرورة الإكراه الملجإ إلى إبراز الكلي في الوجود الذي لا يتم إلا بإيجاده في شخص معين، نحو الإكراه على معين من غير تعيين وقت فاختاره المكره، و مع الإغضاء عن ذلك كله فالعرف كاف في ثبوت المطلوب، كما هو واضح.

الرابع لو أكرهه على صعود شجرة مثلا فزلق رجله و مات وجب‌ الضمان على المكره، و لكن الأقرب ثبوت الدية لا القصاص كما عن التحرير، نعم إن كان الغالب في مثل الفرض السقوط المهلك فالإكراه عليه كالإكراه على تناول السم، و إلا فان لم يقصد به القتل فلا إشكال في سقوط القصاص عنه، و إن قصد فبناء على ما تقدم عليه القصاص، و يحتمل الفرق بين فعل ما يقتل نادرا و الإكراه عليه، و الله العالم.

(جواهر الکلام، جلد 42، صفحه 55)

گفتیم مشهور معتقدند در موارد اکراه بر جنایت بر عضو، قصاص بر مکرِه ثابت است. اما مرحوم علامه قصاص را ثابت ندانستند و مکرِه را ضامن دیه قرار دادند. و مرحوم آقای خویی هم اگر چه قصاص را نه بر مکرِه و نه بر مکرَه ثابت ندانستند اما دیه را بر مکرَه ثابت دانستند و ضمان دیه هم علی القاعده است یعنی حتی با فرض اینکه فرد مجاز در ارتکاب جنایت هم بوده است، با این حال مشمول اطلاقات و عمومات ثبوت دیه است. همان طور که در موارد اتلاف همین طور است و حتی اگر فرد مجاز در اتلاف مال غیر باشد با این حال ضامن است.

از نظر ما جنایت به مکرِه مستند است و در موارد جنایت عمدی، قصاص ثابت است. اما اگر کسی قصاص را انکار کرد مقتضای صناعت و قاعده به حسب آنچه در بحث اتلاف معهود است یا تخییر بین رجوع به مباشر و رجوع به سبب است و یا تعین رجوع به مباشر و جواز رجوع مباشر به سبب است.

اما استقرار ضمان بر مباشر، که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است با هیچ یک از مبانی سازگار نیست. قاعده این است که تسبیب به خسارت موجب قرار ضمان بر سبب است و این بحث در مساله تعاقب ایدی مفصل مطرح شده است که اگر یک مالی چند دست بگردد و در دست نفر آخر تلف شود، مالک در رجوع به هر کدام از آنها مختار است. اگر مالک به کسی که مال در دست او تلف شده رجوع کرد قرار ضمان بر او است و اگر به کسی دیگر رجوع کرد او می‌تواند به کسی که مال در دست او تلف شده است رجوع کند مگر اینکه کسی که مال در دستش تلف شده است مغرور باشد که در این صورت قرار ضمان بر غار است. سر مطلب هم این است که وقتی مالک به کسی رجوع کرد که مال در دستش تلف نشده است، همان شخص بعد از رجوع، مالک مال تالف می‌شود و گویا نفر نفر بعدی مال او را گرفته بوده است و لذا این فرد می‌تواند به او رجوع کند.

مقتضای این قاعده عام این است که اگر کسی بر دیگری تعدی کرد، مجنی علیه می‌تواند به متلف رجوع کند اگر گفتیم تلف به مکرِه هم استناد دارد و با این حال قصاص را بر او ثابت ندانستیم، مجنی علیه مخیر است به هر کدام خواست رجوع کند و اگر به مکرَه رجوع کرد، او به مکرِه رجوع می‌کند. اما اگر مطابق مسلک مشهور تلف را به مکرِه مستند ندانستیم و گفتیم متلف مباشر است و مکرِه متلف نیست مجنی علیه فقط می‌تواند به مکرَه مراجعه کند و چون این خسارت به مکرَه مسبب از اکراه است قرار ضمان بر مکرِه است و او می‌تواند به او مکرِه رجوع کند.

اما مستفاد از برخی از نصوص این است که حتی ابتدائا هم می‌توان به سبب رجوع کرد مثل مواردی که شهود بعدا به اشتباه در شهادت اعتراف کنند، امام علیه السلام فرموده‌اند اولیای دم به شهود رجوع می‌کنند و از آنها دیه را می‌گیرند و اصلا اشاره نکرده‌اند که به مباشر می‌توانند رجوع کنند در حالی که در اتلاف اموال جواز رجوع به مباشر قطعی و مسلم است حتی اگر برای مباشر رجوع به سبب جایز باشد اما مستفاد از این روایات این است که در باب دیه، به خود سبب رجوع می‌کنند.

خلاصه اینکه از نظر ما قصاص بر مکرِه ثابت است به خاطر استناد جنایت به او و اگر قصاص ثابت نشد (حال یا به بیان مشهور و یا به بیانی که بعدا خواهیم گفت که در جنایات عمدی، مجنی علیه مخیر بین قصاص و دیه است)، قرار ضمان بر مکرِه است و بلکه مجنی علیه می‌توان مستقیما به مکرِه رجوع کند و اگر هم آن روایات را مختص به شهود بدانیم، مطابق قاعده مجنی علیه به مکرَه رجوع می‌کند اما قرار ضمان بر مکرِه است.

در مساله پنج وجب بودن قد برای ثبوت قصاص نکته‌ دیگری به نظر رسیده است و آن اینکه بعید نیست شبر اشاره به یک اندازه مشخصی بوده است (نه اینکه منظور وجب انسان بوده باشد) مثل ذراع که به یک اندازه مشخصی اشاره داشته هر چند ممکن است به خاطر شباهت به اندازه ذراع انسان یا وجب او چنین اسمی وضع شده باشد اما به یک مقدار مشخصی اشاره داشته است که در نزد مردم آن زمان مشخص بوده مثل متر در زمان ما و پنج وجب به اندازه انسان بالغ بوده است.

بحث در اکراه بر کمتر از قتل بود و گفتیم ضرر متوعد گاهی کمتر از قتل است و گاهی قتل است. اگر وعید قتل باشد، ارتکاب جنایت و تعدی بر دیگری جایز است به همان وجوهی که گذشت.

با وجود جواز ارتکاب جنایت، قصاص بر مکرَه ثابت نیست چون او در فعلش متعدی نیست و او در انجام فعل مجاز است. قصاص عقوبت است و عقوبت در فعل نامشروع معنا دارد و در فرضی که فرد مجاز در ارتکاب عمل بوده است، قصاص و عقوبت بر او ثابت نیست.

اما آیا قصاص بر مکرِه ثابت است که مشهور همین است و بلکه ادعای اجماع شده است یا اینکه همان طور که مکرَه قصاص نمی‌شود مکرِه هم قصاص نمی‌شود چرا که قصاص حکم شخصی است که بر دیگری تعدی کرده است و مباشرت لازم نیست اگر تعدی بر دیگری و قطع عضو به شخصی استناد پیدا کند، هر چند به تسبیب باشد نه به مباشرت، مشمول اطلاقات ادله قصاص خواهد بود.

مشهور قبول دارند در برخی موارد تسبیب استناد هست و در برخی موارد تسبیب هم عدم استناد روشن است مثل شرط و عدم مانع.

مشهور در موارد اکراه قائلند اگر چه تسبیب هست اما استناد نیست، و لذا قتل را به مکرِه مستند نمی‌دانند و قتل را بر مباشر ثابت دانسته‌اند، با این بیان در اینجا قطع عضو و تعدی بر دیگری، مستند به مکرِه نیست و لذا قصاص بر مکرِه هم ثابت نیست همان طور که بر مکرَه ثابت نیست. که از عبارت مرحوم علامه در قواعد چنین نظری استفاده می‌شود و دیه را بر مکرِه ثابت می‌دانند..

از کلام مرحوم آقای خویی استفاده می‌شود که ایشان هم فعل اکراهی را به مکرِه مستند نمی‌دانند و لذا قصاص را بر مکرِه ثابت نمی‌دانند اما دیه را بر مکرَه ثابت می‌دانند.

مشهور قصاص را بر مکرِه ثابت دانسته‌اند. از نظر ما قصاص بر مکرِه ثابت است چون فعل اکراهی به مکرِه مستند است و لذا ثبوت قصاص بر او مطابق قاعده است. و گفتیم بر فرض که استناد را هم نپذیریم روایات متعددی هست که نشان می‌دهد قصاص بر سبب ثابت است هر چند فعل به او مستند نباشد.

مرحوم صاحب جواهر برای ثبوت قصاص بر مکرِه دلیل دیگری بیان کرده‌اند و آن هم قوت سبب بر مباشر است. ظاهر این عبارات این است که همان طور که آثار بر موارد استناد مترتب است در برخی مواردی که استناد هم نیست آثار مترتب است و آن جایی است که سبب اقوی از مباشر باشد و برای آن هم مصادیقی ذکر کرده‌اند که یکی از آنها موارد اکراه است.

ما قبلا گفتیم و از کلام شیخ هم نقل کردیم که ثبوت حکم در موارد قوت سبب بر مباشر، اگر منظور موارد استناد به سبب باشد، حرف صحیحی است و مطابق قاعده هم هست اما اگر منظور مواردی است که فعل به سبب مستند نیست، دلیلی ندارد و امری خلاف قاعده است.

و مشهور که فعل فاعل مختار را موجب قطع استناد به سبب دانسته‌اند در اینجا هم باید بر ثبوت قصاص بر مکرِه دلیل اقامه کنند و ثبوت قصاص بر او خلاف قاعده است و مشهور هم دلیلی اقامه نکرده‌اند.

ما قبلا عرض کردیم که فعل به سبب مستند است و اگر استناد را هم نپذیریم، تسبیب موجب ضمان است بله اشکال صاحب جواهر به علامه وارد است چون ایشان گفته‌اند قصاص ثابت نیست و دیه ثابت است در حالی که نکته‌ای موجب ثبوت دیه بر سبب است استناد نیست، و اگر تسبیب موجب دیه است موجب قصاص هم باید باشد لذا وجهی برای ثبوت دیه بر او و نفی قصاص از او وجود ندارد یا باید قصاص بر او ثابت باشد یا نباید دیه هم بر او ثابت باشد. پس تفصیل مرحوم علامه معنا ندارد و یا باید قصاص بر مکرِه ثابت باشد و یا دیه هم بر او ثابت نباشد (مثل نظر مرحوم آقای خویی).

اما حالا اینکه آیا دیه ثابت است یا نه و اگر ثابت است بر چه کسی ثابت است خواهد آمد.

بحث در اکراه بر کمتر از قتل بود. گفتیم گاهی ضرر متوعد کمتر از قتل است و گاهی ضرر متوعد قتل است. مرحوم آقای خویی فرمودند اگر ضرر متوعد کمتر از قتل باشد، ارتکاب جنایت جایز نیست. اطلاق عبارت محقق در شرایع اقتضاء می‌کند که اکراه بر کمتر از قتل نفس تصویر دارد و تفاوتی ندارد وعید قتل باشد یا کمتر از قتل باشد چون اکراه صدق می‌کند. اکراه این است که شخص با انجام فعل از ضرر متوعد رهایی یابد و در اینجا محقق می‌شود.

بلکه مقتضای اطلاق کلام محقق این است که حتی اگر وعید به ضرری کمتر از فعل اکراهی هم باشد باز هم اکراه محقق است. البته مثالی که صاحب جواهر در اینجا ذکر کرده‌اند فرض وعید به قتل است اما آن هم مثال است نه اینکه مفهوم داشته باشد. و این مقتضای اطلاق عبارات برخی از علماء است.

اما مرحوم آقای خویی تصریح دارند که اگر وعید با جنایت اکراهی مساوی باشد تعدی به غیر جایز نیست و آنچه در روایات عدم مشروعیت تقیه بود، از باب بیان فرد اعلی بود نه اینکه برای انحصار باشد. و ما هم گفتیم ادله دفع ضرر و اکراه و تقیه برای جابه جایی ضرر نیست بلکه برای دفع ضرر است و لذا اگر ضرر متوعد مساوی با فعل اکراهی یا کمتر از آن باشد دلیلی بر مشروعیت انجام فعل اکراهی نداریم. حدیث اکراه که امتنانی است و شامل این موارد نیست و حدیث تقیه و ... برای جابه جایی ضرر نیست بلکه برای دفع ضرر است.

اما اگر ضرر متوعد قتل باشد و فعل اکراهی کمتر از قتل باشد، آیا ارتکاب فعل اکراهی جایز است؟ وجوهی برای جواز مطرح شده است. یکی حدیث اکراه بود که گفتیم چون امتنانی است نمی‌تواند جواز ارتکاب را ثابت کند. و دیگری مساله تزاحم بود که بین حفظ نفس و حرمت تعدی بر غیر تزاحم است و در مقام تزاحم حفظ نفس اولی است و لذا می‌توان به دیگری تعدی کرد. اشکالی که مطرح کردیم همان بود که در کلام مرحوم آقای تبریزی هم مذکور است که بر وجوب حفظ نفس در صورتی که مقدمه‌اش حرام باشد دلیل نداریم و کلا از نظر ایشان دلیل واجبات نسبت به جایی که مقدمه آنها حرام باشد اطلاقی ندارد و لذا اشکالی به مرحوم آقای تبریزی وارد است که ایشان در اینجا با نظر مرحوم آقای خویی موافقند در حالی که مطابق مبنای خودشان نباید چنین نظری داشته باشند.

 بله اگر گفته شود تزاحم مختص به جایی نیست که مقدمه واجب حرام نباشد بلکه حتی بین حرمت مقدمه و وجوب ذی المقدمه تزاحم قابل تصور است و مکلف هم از جمع بین آنها متمکن نیست و اگر اهمیت یکی از آنها احراز شود یا اهمیتش محتمل باشد همان متعین است و گرنه مکلف مخیر است. در نتیجه با توجه به این جواب حرف مرحوم آقای خویی متین است و با این دلیل جواز ارتکاب جنایت در صورت اکراه ثابت می‌شود.

دلیل سوم ادله تقیه است که در آنها گفته شده است که تقیه برای حفظ خون جعل شده است و در اینجا قطع عضو دیگری مصداق تقیه است چون با آن خون متقی حفظ می‌شود.

و روشن است که منظور از «دم» در این روایات نفس است نه اینکه منظور خون باشد تا گفته شود در قطع عضو هم خون ریزی هست و تقیه در این موارد مشروع نیست.

و اینکه ما گفتیم این ادله می‌گوید اگر جایی ضرر برابر با ضرر متوعد بود، تقیه مشروع نیست معنایش استعمال «دم» در ضرر نیست بلکه یعنی این تعبیر که در جایی که تقیه به ریختن خون دیگری منجر شود مشروع نیست از باب بیان فرد اعلی است و مناسبات حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که در سایر مواردی که با انجام آن ضرری دفع نمی‌شود بلکه جا به جا می‌شود استفاده می‌شود نیز ارتکاب فعل جایز نیست.

اطلاق این ادله اقتضاء می‌کند اگر حفظ نفس مکرَه متوقف بر قطع عضو دیگری باشد این کار جایز است. اطلاق دلیل می‌گوید حفظ نفس متوقف بر هر چیزی غیر از قتل دیگری باشد، ارتکاب آن جایز است.

و دلیل چهارم برای ارتکاب جنایت حدیث اضطرار است. که ما گفتیم بعید نیست در این حدیث امتنان لحاظ نشده باشد و اینکه هر حرامی را خداوند برای کسی که به انجام آن مضطر است حلال کرده است. و در اینجا برای کسی که امرش دائر بین حفظ نفس و تعدی بر دیگری است، به تعدی بر دیگری مضطر است و با اضطرار، حرمت آن رفع می‌شود.

همان طور که اکل میته در موارد اضطرار جایز است، قطع عضو دیگری هم در مقام اضطرار جایز است. و ما بارها گفتیم مکره از مصادیق اضطرار است و اضطرار اعم است.

البته همان طور که گفتیم ادله اضطرار نیز ضرر و اضطرار را جا به جا نمی‌کنند لذا اگر چه در مواردی که ضرر متوعد کمتر از قتل هم باشد اضطرار صادق است اما ادله اضطرار شامل آن نمی‌شوند.

بحث در مساله ثبوت قصاص بر بچه‌ای بود که قد او به پنج وجب رسیده باشد. گفتیم جواب‌هایی که در کلمات علماء برای رد روایت سکونی مذکور است صحیح نیست.

در مقام بیان جواب به استدلال به این روایت گفتیم اولا پنج وجب حتما اشاره به یک واقع معینی است نه اینکه خودش موضوعیت داشته باشد و مثلا بچه در یک سن مشخص اگر پنج وجب بود قصاص بشود و اگر در همان سن کمتر از پنج وجب باشد قصاص نشود و بعید نیست آن  واقع معین همان سن بلوغ یا نزدیک بلوغ باشد و شارع در موارد شک در بلوغ، این را اماره‌ای بر بلوغ قرار داده باشد.

اما ظاهرا این مساله با آنچه واقع هست مطابق نیست و قد پنج وجب، در حدود شش، هفت سالگی است.

جواب دوم) اگر این مساله و این حکم که در روایت آمده است مطابق مذهب اهل بیت بود، ثبوت قصاص بر بچه‌ شش هفت ساله، امر روشن و واضحی می‌شد و همان طور که بطلان قیاس و حرمت فقاع و ... از منفردات امامیه و مشهور است در اینجا هم این چنین می‌شد خصوصا که حکمی خلاف ارتکاز است اگر در مذهب بود حتما در نزد همه مشهور می‌شد و چیزی نبود که مخفی بماند.

این مانند همان نکته‌ای است که مرحوم آقای خویی هم فرموده‌اند که در امور مبتلا به، عدم اشتهار مساوی با بطلان قول است چون وقتی چیزی مبتلا به است و در معرض عمل عامه مکلفین است، نمی‌شود حکم در آن غیر معروف باشد بلکه حکم در آن حتما معروف می‌شود و لذا در این مسائل همین که حکمی غیر مشهور باشد، به بطلان آن قطع خواهیم داشت. قصاص بر بچه هم از همین قبیل است چون هر چند این مساله از امور مبتلا به نیست اما حکم خلاف ارتکاز و نادر بودن التزام به این حکم باعث می‌شد این مساله از مشهورات و منفردات امامیه می‌شد.

علاوه که وقتی اهل سنت قائل به این حکم نیستند اگر مذهب شیعه بر خلاف آن بود، حتما روایات متعددی در رد آن بیان می‌شد نه اینکه به یک روایت اکتفاء می‌شد همان طور که در مثل عمل به قیاس و فقاع و ... اتفاق افتاده است. همین سکوت روایات ما و عدم ورود این روایات، دلیل بر عدم صحت روایت سکونی است.

و ما قبلا در اصول گفتیم در مسائلی که اهل سنت مذهب و فتوای معروفی دارند، اگر در روایات ما آن مذهب و فتوا ردع نشود نشان از قبول همان است. فقه اهل سنت چون فقهی بوده است که در جامعه پیاده می‌شده است به عنوان متن در نظر اهل بیت علیهم السلام بوده است، و در آن مواردی که اهل بیت علیهم السلام آن فقه را قبول نداشته‌اند حتما به بیان‌های مختلف بیان می‌کردند و سکوت آنها نشانه صحت همان فقه است.

بنابراین التزام به روایت سکونی ممکن نیست و این روایت مردود است و لذا اصلا با روایات دیگر معارضه نمی‌کند و روایات دیگر محکم است.

مساله بعد که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است مساله اکراه بر کمتر از قتل نفس است.

لو اكره شخصا على قطع يد ثالث معينا كان أو غير معين و هدّده بالقتل ان لم يفعل جاز له قطع يده و هل يثبت القصاص على المكره، أو ان القصاص يسقط و تثبت الدية على المباشر؟ وجهان: الظاهر هو الثاني.

در این مساله هم گاهی ضرر متوعد گاهی کمتر از قتل است و گاهی بر قتل است. اگر وعید به کمتر از قتل باشد، ایشان ارتکاب جنایت را جایز ندانستند (البته در جایی که ضرر متوعد به اندازه یا کمتر از چیزی باشد که بر آن اکراه شده است و گرنه اگر ضرر متوعد بیش از آن چیزی باشد که به آن اکراه شده است ارتکاب جنایت جایز است) اما اگر وعید به قتل باشد، ایشان به جواز ارتکاب جنایت فتوا داده‌اند و دراین مساله هم منفرد نیستند و بلکه همه فقهاء به آن فتوا داده‌اند.

یک بحث جواز ارتکاب جنایت و قطع عضو است و یک بحث ثبوت دیه و کسی که باید دیه را بپردازد.

بحث جواز ارتکاب جنایت در کلام ایشان معلل به همان بحث تزاحم است نه اینکه به حدیث اکراه استناد کرده باشند.

در مساله حدیث اکراه قبلا گفتیم شامل این موارد نیست چون خلاف امتنان است. اما مساله تزاحم در باب قتل بیان شد و ما هم از آن جواب دادیم. اما اصل تصویر تزاحم در اینجا دارای تکلف است. امر دائر بر حفظ نفس خودش و تعدی بر دیگری است و اگر تعدی بر دیگری فی نفسه حرام باشد (حال یا بگوییم از اعضای اصلی باشد یا اینکه مطلق تعدی بر دیگری حرام باشد) تزاحم بین وجوب حفظ نفس و حرمت تعدی بر دیگران است.

در آن مساله گفتیم دلیل تقیه می‌گوید حرمت قتل دیگری مقدم است و لذا از موارد تزاحم نیست، اگر در اینجا هم بگوییم حرمت تعدی بر غیر، مقدم است از موارد تزاحم نخواهد بود و بعید نیست گفته شود در این موارد اصلا حفظ نفس واجب نیست به همان بیانی که قبلا از مرحوم آقای تبریزی نقل کردیم که وجوب حفظ نفس جایی است که موقوف بر مقدمه حرام نباشد و چون اینجا وجوب حفظ نفس موقوف بر تعدی بر دیگری است که حرام است، وجوب حفظ نفس نیست و لذا اصلا اینجا از موارد تزاحم نیست.

به طور کلی ایشان ادله واجبات را ناظر به جایی می‌دانند که مقدمات آنها مباح باشد و در جایی که مقدمات آنها حرام باشد ادله واجبات را شامل نمی‌دانند. در همین محل بحث ما هم دلیل وجوب حفظ نفس نسبت به مواردی که مقدمه آن حرام است اطلاق ندارد و گرنه باید حفظ نفس خیلی از افرادی که الان در اثر بیماری محتاج به کلیه و کبد و ... هستند با دلیل حرمت تعدی به دیگران تزاحم کند و بعد چون حفظ نفس از مثلا برداشتن کلیه یک نفر اهمیت بیشتری دارد قائل به جوار بشویم در حالی که هیچ کس چنین نظری ندارد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای تبریزی:

أنّ حديث رفع الإكراه و إن لا يرفع حرمة‌ قتل النفس في الفرض لاختصاص الرفع بموارد الامتنان في الرفع إلّا أنّ حرمة قتل الغير مع وجوب حفظ النفس و عدم تعريضه للهلاك من المتزاحمين و حيث لا ترجيح في البين، فلا مناص من الالتزام بالتخيير و عليه يكون القتل سائغا و غير صادر عن ظلم و عدوان، فلا يترتّب عليه القصاص، و لكن يثبت الدّية على القاتل؛ لأنّ دم امرئ مسلم لا يذهب هدرا و لا يقاس بمسألة الاضطرار إلى قتل الغير و أكل لحمه؛ لأنّ في حفظ النفس في هذا الفرض ارتكاب محرّمين قتل الغير و أكل لحمه.

أقول: ما يمكن لنا من إحراز التساوي هو تساوي ملاك قتل النفس مع ملاك قتل الغير، و أمّا تساوي صلاح التحفّظ على النفس من هلاكتها مع ملاك حرمة قتل النفس المحترمة فلا سبيل لنا إلى إحرازه و من المحتمل جدّا أن يكون فساد قتل المؤمن متعمّدا أكبر من صلاح التحفّظ على نفسه كما لا يبعد استفادة ذلك من قوله عليه السّلام «إنّما شرع التقية ليحقن به الدم و إذا بلغ الدم فلا تقية» و عليه فوجوب التحفّظ على النفس منوط على جواز ما يتوقّف عليه و مع شمول الاطلاق فيما دلّ على حرمة قتل المؤمن متعمّدا، لقتل الغير إكراها، ينتفي وجوب التحفظ على النفس لعدم التمكن عليه لحرمة مقدّمته.

(تنقیح مبانی الاحکام، کتاب القصاص، صفحه 42)