شروط عوضین: عدم استلزام حرام

بحث در شرطیت عدم استلزام حرام بود و اینکه استیفای منفعت مورد اجاره نباید مستلزم ارتکاب حرام باشد.

گفتیم مرحوم آقای صدر در مشابه این مساله به برخی از روایات تمسک کرده‌اند. ایشان در نذر مستلزم حرام به روایتی تمسک کرده‌اند و بحث ما در اجاره مستلزم حرام است و در دلالت روایت این دو با هم تفاوتی ندارند.

در روایت محمد بن قیس امام در جواب فرموده‌اند شرط الله قبل شرطکم.

در تقریب کلام ایشان باید گفت اگر چه مورد روایت فرضی است که خود شرط حرام است نه اینکه مستلزم حرام باشد اما متفاهم عرفی از شرط الله قبل شرطکم این است که اگر مستلزم حرام هم باشد باطل است.

اگر گفته بود هر شرط مخالف حکم خدا باطل است از آن چنین استفاده‌ای نمی‌شد که حتی شرطی که مستلزم حرام باشد هم باطل است و لذا ایشان به روایاتی مثل کل شرط خالف الکتاب فهو باطل و ... تمسک نکرده‌اند و می‌خواهند بگویند این روایت با روایاتی مثل کل شرط خالف الکتاب و السنة متفاوت است.

لسان برخی روایات شرط مخالف حکم خدا این است که متن شرط نباید با حکم خداوند مخالف باشد مثل شرط شرب خمر اما شرط امر مباح که مستلزم حرام باشد مثل محل بحث ما که شرط کنس مسجد توسط حائض است که خودش مباح است اما ملازم با حرام است از این روایات قابل استفاده نیست.

اما لسان برخی از روایات این است که شرط الله قبل شرطکم و متفاهم از آن این است که شرط و پیمان شما نباید شرط خداوند را الغاء کند و نباید شرط شما منتهی به مخالفت با حکم خداوند شود.

نکته تفاوت این دو دسته روایات این است که لسان دسته اول این است که شرط مخالف کتاب جایز نیست اما لسان دسته دوم این است که شرط مستلزم حرام نیز جایز نیست چون منظور این است که نباید شرط و قرار شما موجب مخالفت با حکم خدا شود.

البته در جای خودش اشکالی مطرح شده است که همه شروط باعث محدود کردن مباحات هستند و مخالف با مباحات هستند پس شرط باید کلا ممنوع باشد و جواب‌های متعددی به این شبهه مطرح شده است از جمله اینکه بعضی گفته‌اند منظور این روایات جایی است که شرط را به عنوان حرام انشاء کند یعنی مثلا بگوید این معامله به شرط اینکه خوردن فلان چیز بر شما حرام باشد این شرط باطل است اما اگر بگوید فلان چیز را نخورید اشکال ندارد و جواب‌های دیگری نیز بیان شده است.

و ما نیز گفته‌ایم که منظور این است که منظور از این جمله این است که شرط موجب ممنوعیت مطلق بشود یا موجب الزام مطلق شود و در حقیقت شرط صلاحیت جعل حکم دائمی ندارد. و بر این مساله به روایات متعددی استشهاد کرده‌ایم. لذا اگر فرد ممنوعیت ابدی را انشاء کند حتی اگر به غیر لفظ حرمت باشد شرط باطل است و اگر ممنوعیت محدود را انشاء کند حتی اگر به لفظ حرمت باشد اشکالی ندارد.

علت هم این است که منظور از تحریم یعنی حرمان و ممنوعیت مطلق و لذا حتی با یک بار انجام دادن معصیت نهی محقق می‌شود و از جمله مواردی که می‌توان به آن استشهاد کرد آیه شریفه یا ایها النبی لم تحرم ما احل الله لک تبتغی مرضات ازواجک است. که در این روایت پیامبر تشریع نکرده است بلکه چون پیامبر برخی امور را به صورت مطلق بر خود ممنوع کرده بوده است خداوند می‌گوید مجاز به این کار نیست.

و مستفاد از روایت این است که فرد متعهد شده است تا وقتی زن زنده است همسر دیگری نگیرد و از روایت استفاده می‌شود که فرد شرط کرده است که دیگر ازدواج نکند و لذا امام می‌فرمایند اگر می‌خواهد به شرطش وفا کند نه اینکه صرفا شرطش این بوده باشد که اگر ازدواج کرد زن را طلاق بدهد.

در هر حال بحث مفصل است و در شروط نفوذ شرط باید در مورد آن بحث کرد.

بنابراین مفاد این روایت این است که شرط خداوند قبل از شرط متعاقدین است و شرط شما نباید منتهی به الغای حکم خداوند شود. منظور از شرط خداوند، حکم خداوند است چون احکام خداوند که در ضمن عقد و شرط دیگری نیست بلکه منظور از شرط الله همان احکام خداوند است.

برخی از معاصرین از این نظر استفاده کرده‌اند که بنابراین اجاره نیز نباید منتهی به مخالفت با حکم خداوند شود مورد روایت یک شرط است و اجاره هم یک شرط.

و هر چند خود جارو کردن مسجد توسط حائض گناه نیست اما چون اجاره منتهی به مکث در مسجد که حرام است می‌شود اجاره که مصداق شرط است باطل است.

مقرر کلام ایشان به مرحوم آقای صدر اشکال کرده‌اند که این روایت دلالتی بر این ندارد که شرط اگر مستلزم حرام باشد هم باطل است. ایشان می‌فرمایند مفاد شرط الله قبل شرطکم این است که شرطی که مخالف حکم خداوند باشد نافذ نیست نه اینکه شرطی که مستلزم حرام هم باشد نافذ نیست و اگر هم این را نپذیریم روایت مجمل است.

عرض ما این است که به نظر می‌رسد کلام مرحوم صدر متین و صحیح است و از این روایت بطلان شرط مستلزم مخالفت با شرط هم فهمیده می‌شود و بین لسان ادله‌ای که می‌گوید کل شرط خالف کتاب الله فهو رد و بین لسان این روایت تفاوت است و لسان این دلیل می‌گوید هر شرطی که منتهی به مخالفت با حکم خداوند بشود باطل است.

و طبق بیانی که ما ارائه کردیم نذر موبد و الی الابد منعقد نیست و این مساله شواهدی هم دارد و از روایات متعدد استفاده می‌شود شخص نمی‌تواند حکم را به صورت دائم و ابدی برای خودش مقرر کند و لا اقل اگر در مورد بعضی از افعال مثل روزه روایتی در صحت داشته باشیم اما در مورد ترک کاری از روایات متعدد استفاده می‌شود که به صورت دائم صحیح نیست و منقعد نیست.

یک نکته در مقام باقی است و آن اینکه شرط مستلزم خلاف شرع و اجاره مستلزم خلاف شرع نافذ نیست و ادله‌ مختلفی برای آن بیان کردیم از جمله بیان مرحوم آقای خویی و بیان مرحوم آقای صدر.

در بحث اجاره بر محرمات گفتیم اجاره بر محرمات باطل است و استحقاق اجرت المثل هم نیست اما آیا در محل بحث ما اگر اجیر عمل را انجام داد مستحق اجرت المثل هست؟ حق این است که مستحق است چون کاری که انجام داده است حرام نیست و محترم است و او هم مجانی انجام نداده است و لذا مستحق اجرت المثل است. در موارد اجاره بر حرام فرد مستحق اجرت المثل هم نبود چون شارع مالیت آن عمل یا آن منفعت را اهدار کرده است و بیان عدم اجرت المثل را گفتیم اما همان جا هم گفتیم اگر غاصب منفعت را در کار حرام مصرف کند ضامن است چون منفعت حرام نیست بلکه استیفاء حرام است و آن منفعت حلال با کار حرام معدوم شد و لذا ضامن است اما در محل بحث ما نه منفعت حرام است و نه انتفاع حرام است و لذا موجبی ندارد که بگوییم مستحق اجرت المثل نیست.

و لذا فرق بین این شرط و شرط حرام نبودن منفعت این است که در اجاره بر حرام نه مستحق اجرت المسمی است و نه مستحق اجرت المثل ولی در باب اجاره‌ای که انتفاع مستلزم حرام است اجرت المثل ثابت است حتی در موردی که شخص ملتفت به آن هم باشد.

در اینجا بحث از شروط عوضین به پایان می‌رسد و نوبت به مسائلی می‌رسد که متفرع بر شروط متقدم است. (اعم از شروط عقد، متعاقدین و عوضین)

اولین مساله‌ای که مرحوم سید مطرح کرده‌اند بحث عقد مکره است. که از مسائل مربوط به شروط متعاقدین است. اگر عقد به صورت اکراهی واقع شد اجاره باطل است به خلاف عقد اضطراری که صحیح است.

اگر فرد دیگری او را وادار کند اکراه است ولی اگر دیگری او را وادار نکرده است بلکه شرایط زندگی او را ناچار به معامله کرده است اضطرار است و لذا حتی اگر این طور باشد که فردی به او بگوید اگر پول ندهی تو را می‌کشم و او ناچار است برای تامین پول، معامله کند اضطرار است نه اکراه و لذا معامله نافذ است در حالی که اگر به او می‌گفت مالت را بفروش و گرنه تو را می‌کشم عقد باطل است.

شروط عوضین: عدم استلزام حرام

مرحوم آقای خویی فرمودند در معاملات ترتب اگر چه معقول است اما ادله نفوذ و صحت معاملات، قاصر از افاده صحت ترتبی هستند.

فرض ما در جایی است که خود منفعت حرام نیست اما استیفای آن ملازم با حرام است. ایشان فرمودند آنچه متعاقدین انشاء کرده‌اند مطلق است و اگر به صورت معلق انشاء کرده باشند عقد باطل است و اگر تعلیق در تنفیذ شارع باشد، اگر چه معقول است اما ادله صحت و نفوذ معاملات قاصر از افاده تنفیذ معلق است بلکه ادله صحت و نفوذ معاملات می‌گوید همان چیزی را که متعاقدین انشاء کرده‌اند تنفیذ می‌کند که آنچه متعاقدین در اینجا انشاء کرده‌اند قابل تنفیذ نیست و لذا این عقد مشمول ادله صحت و نفوذ نیست.

بعضی از معاصرین چند اشکال به این بیان وارد کرده‌اند:

اول: ادله صحت و نفوذ منحصر در اوفوا بالعقود نیست علاوه که خود این دلیل نیز دال بر صحت معامله است.

و ما سابق عرض کردیم که مرحوم آقای خویی هم می‌دانند که دلیل صحت و نفوذ معاملات منحصر در اوفوا بالعقود نیست بلکه ایشان معتقد است مفاد ادله صحت و نفوذ معاملات، پایبندی و تنفیذ معامله است یعنی صحتی که مستتبع عمل کردن به تعهد است و لذا تنفیذ معامله‌ای که ملازم با حرام است مساوی با ترخیص در انجام حرام خواهد بود.

دوم: قرینه متصل لبی در همه تکالیف وجود دارد و آن اینکه تکلیف مقید به عدم اشتغال به اهم است و در فرض عصیان امر دیگر انجام این تکلیف لازم است.

و ما گفتیم این مبنای مرحوم آقای صدر است و ارتباطی هم با محل بحث ما ندارد.

سوم: مرحوم آقای خویی فرمودند صحت معامله با ترتب ناسازگار است. منظور از صحت، آیا آن چیزی است که از لوازم حکم تکلیفی است یا منظور صحتی است که خودش با قطع نظر از حکم تکلیفی مجعول است.

اگر منظور صحتی است که از لوازم حکم تکلیفی است ترتب در آن کاملا متصور است و طبق قاعده است. فرقی بین وجوب تعلیقی وفای به عقد و بین وجوب تعلیقی نماز در مسجد نیست.

و اگر منظور صحتی است که مستقیما مجعول باشد این صحت حتی با حرمت خود فعل هم ناسازگاری ندارد چه برسد به اینکه با حرمت ملازم فعل ناسازگاری داشته باشد.

بین صحت و حرمت تقابلی نیست و ممکن است چیزی حرام باشد اما صحیح باشد همان طور که بین حرمت و ملکیت تنافی نیست.

بنابراین اگر منظور از عدم پذیرش صحت ترتبی این است که صحت تکلیفی که از حکم تکلیفی استفاده می‌شود به صورت ترتبی و تعلیقی صحیح نیست؛ این حرف اشتباه است و صحت تعلیقی و ترتبی کاملا معقول و موافق با ادله است و صحت ترتب در آن موافق با قاعده و ادله احکام است و هیچ تفاوتی با ترتب در موارد احکام تکلیفی ندارد.

و اگر منظور این است که صحتی که مستقیما مجعول شارع است به صورت ترتبی و تعلیقی صحیح نیست؛ این حرف نیز غلط است و صحت با حرمت قابل جمع است و اصلا نیازی به فرض ترتب هم نداریم.

بنابراین ترتب در محل بحث ما یا نیازی به آن نیست و یا علی القاعده است و از ادله نفوذ و صحت قابل استفاده است.

عرض ما همان است که گفتیم که ایشان طبق مبانی خودشان این اشکالات را مطرح کرده‌اند و صحت را به معنای جعل ملکیت دانسته‌اند و لذا بین صحت و نفوذ و بین حرمت تنافی نمی‌بینند در حالی که مرحوم آقای خویی فرمودند صحتی که مستفاد از ادله نفوذ معاملات است،‌ لزوم پایبندی و جری عملی است و این با حرمت متنافی است.

و لذا اشکال مبنایی است و مطابق مبنای آقای خویی، این اشکال وارد نیست.

وجه چهارم: استدلال به برخی از روایات برای اثبات شرطیت عدم استلزام حرام.

مرحوم آقای صدر در بحث نذر مستلزم حرام فرموده‌اند این نذر منعقد نیست. مثلا کسی نذر کند در مسجدی نماز بخواند اما خواندن نماز در آن مسجد مستلزم تصرف در مال غیر بدون اجازه آنها باشد.

مرحوم آقای صدر برای اثبات بطلان این نذر به روایتی تمسک کرده‌اند:

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُوسُفَ الْأَزْدِيِّ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا‌ (تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۳۷۰)

الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنِ ابْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي امْرَأَةٍ تَزَوَّجَهَا رَجُلٌ- وَ شَرَطَ عَلَيْهَا وَ عَلَى أَهْلِهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً- أَوْ هَجَرَهَا أَوْ أَتَى عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَإِنَّهَا طَالِقٌ- فَقَالَ شَرْطُ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ- إِنْ شَاءَ وَفَى بِشَرْطِهِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ امْرَأَتَهُ- وَ نَكَحَ عَلَيْهَا وَ تَسَرَّى عَلَيْهَا وَ هَجَرَهَا إِنْ أَتَتْ بِسَبِيلِ ذَلِكَ- قَالَ اللَّهُ تَعَالَى فِي كِتَابِهِ فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ- مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ وَ قَالَ أُحِلَّ لَكُمْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ - وَ قَالَ وَ اللّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ الْآيَةَ. (وسائل الشیعة جلد ۲۱، صفحه ۲۷۷)

البته از اینکه امام فرموده‌اند اگر می‌خواهد او را نگه دارد و بر او همسر دیگری بگیرد با اینکه شرط او این بود که فهی طالق، روشن می‌شود که شرط آنها شرط نتیجه نبوده است.

طبق این روایت حضرت فرموده‌اند ان شرط الله قبل شرطکم و تعهد او را در ازدواج اول بدون ارزش دانستند و عقد نکاح اول را صحیح دانستند و هم چنین ازدواج دوم او را نیز بدون مشکل دانستند و کار فرد را حرام نمی‌دانند.

ایشان فرموده‌اند منظور از شرط الله شرط اصطلاحی نیست بلکه منظور حکم خداوند است و متفاهم عرفی از جمله شرط الله قبل شرطکم این است که هر شرط و قرارداد و تعهدی که با حکم خداوند مخالف باشد یا مستلزم مخالفت با حکم خداوند باشد باطل است و تفاوتی بین اجاره و نذر و غیر آن نیست.

شروط عوضین: عدم استلزام حرام

بحث در شرط عدم استلزام استیفای منفعت با حرام بود مرحوم سید فرمودند و لذا اجاره حائض برای جارو کردن مسجد جایز نیست. و جارو کردن مسجد توسط حائض حرام نیست اما چون مستلزم حرام است (مکث در مسجد) اجاره باطل است.

دو وجه برای این شرط بیان کردیم:

وجه اول: شرطیت ملکیت ملازم با این شرط است.

وجه دوم: شرطیت قدرت بر تسلیم ملازم با این شرط است.

و گفتیم از نظر ما استلزام حرام، منافاتی با شرطیت قدرت بر تسلیم یا ملکیت ندارد و لذا نمی‌توان به آنها برای اثبات این شرط تمسک کرد.

وجه سوم: را مرحوم آقای خویی بیان کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند اطلاقات ادله نفوذ و صحت شامل مواردی که استیفای منفعت در آنها مستلزم حرام است نیست.

و حتی این معامله را بر اساس ترتب هم نمی‌توان تصحیح کرد. یعنی با اینکه ترتب قابل تصویر است به اینکه مکث در مسجد بر زن حرام باشد اما به نحو ترتب وفای به اجاره بر او واجب باشد اما اطلاقات ادله از شمول این صورت قاصر است.

ایشان فرموده‌اند اگر اطلاق دلیل متضمن حکم تکلیفی یا وضعی با دلیل دیگری تزاحم کند با ترتب از اطلاق دلیل رفع ید می‌کنیم و اطلاق را مقید می‌کنیم به جایی که تکلیف اهم را عصیان کند.

در مثل وجوب تطهیر مسجد و نماز فریضه، دلیل وجوب تطهیر مکلف را امر به تطهیر می‌کند و او را به عصیان این امر دعوت نمی‌کند اما اگر مکلف عصیان کند و خودش قصد عصیان داشته باشد او را به ضد دیگری امر می‌کنند مثل نماز فریضه و ما هم گفتیم ترتب کاملا معقول است.

اما ادله وجوب وفای به عقود و صحت معاملات نمی‌تواند امر ترتبی را تصحیح کند با وجود اینکه فرض ترتب در اینجا نیز معقول است و مکلف در صورت عصیان تکلیف اهم، امر ترتبی به وجوب وفای به عقد و معامله داشته باشد اما این امر ترتبی از اطلاقات ادله نفوذ معاملات قابل استفاده نیست چون این اطلاقات با سایر ادله تکالیف متفاوتند و مفاد آنها تنفیذ تعهد مکلفین است. یعنی مکلف را به اینکه کاری انجام دهد امر نمی‌کند بلکه می‌گوید آنچه مکلف متعهد شده است از نظر من صحیح است.

صحت ترتبی معقول است اما ادله صحت معاملات فقط تعهد مکلفین را تنفیذ می‌کند و تعهدی که در اینجا انشاء کرده‌اند جارو کردن مسجد به صورت مطلق بود و انشاء آنها ترتبی نیست و ادله نفوذ معاملات هم همین انشاء مطلق را تنفیذ می‌کنند.

و اگر انشاء را به نحو ترتبی منعقد کنند عقد باطل است چون انشاء معلق باطل است.

خلاصه کلام اینکه ادله نفوذ معاملات، همان چه را که مکلف انشاء‌ کرده است را تنفیذ می‌کند و لذا گفته‌اند العقود تابعة‌ للقصود.

در اینجا صحتی که دلیل بر آن داریم عقد مطلق است و شارع نمی‌تواند این عقد را به صورت مطلق تنفیذ کند چون مستلزم ترخیص در معصیت است و صحت مقید نیز مورد انشاء مکلف نیست تا شارع آن را تصحیح کند و شارع در معاملات همان چیزی را تنفیذ می‌کند که مکلف آن را قصد و انشاء کرده است و در اینجا فرضا قصد و انشاء مکلف (عقد مطلق) قابل تنفیذ نیست.

بله تنفیذ مقید قابل تصویر و معقول است اما نیاز به دلیل خاص دارد و ما اینجا چنین دلیلی نداریم.

امضای مطلق عقد، معنا ندارد چون این عمل مستلزم حرام است و امضای معلق نیز اگر چه صحیح است اما متعاقدین آن را انشاء نکرده‌اند و دلیلی بر هم بر اجبار آنها به این صورت نداریم و این معنای همان جمله معروف است که ما قصد لم یقع و ما یمکن ان یقع لم یقصد.

در نتیجه ترتب در معاملات اگر چه معقول است اما نیازمند دلیل خاص است و با اطلاقات و عمومات نمی‌توان آن را تصحیح کرد بر خلاف تکالیف، که صحت ترتب در آنها علی القاعدة است و با اطلاقات و عمومات ادله تکالیف اثبات می‌شود.

(و الصحيح في وجه هذا الاشتراط ما تقدّم في نظيره في الشرط الخامس من‌ عدم قبول هذه المعاملة للإمضاء بالأدلّة العامّة، لأنّها إن كانت ممضاة على النحو الذي أُنشئت أي بصفة الإطلاق المستلزم لتجويز دخول الحائض المسجد لزم منه الترخيص في المعصية وفاءً بالعقد. و هو كما ترى.

و إن كان الإمضاء مترتّباً على الدخول فكانت الصحّة معلّقة على المعصية كما في موارد الترتّب في التكليفيّات فهذا و إن كان ممكناً في نفسه إذا ساعده الدليل في مورد كما في بيع الصرف و السلف حيث خصّ الشارع الصحّة بصورة القبض خاصّة و إن كانت المعاملة مطلقة، إلّا أنّ الكلام في الإمضاء المستند إلى الإطلاقات و الأدلّة العامّة، مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحو ذلك ممّا وردت بعنوان الإمضاء لا التأسيس، فهي تدلّ على إمضاء المعاملة على النهج الذي وقعت عليه، و المفروض أنّها أُنشئت بصفة الإطلاق، فكيف تختصّ الصحّة و الإمضاء بتقديرٍ دون آخر؟! فالدليل قاصر في مرحلة الإثبات.

هذا إذا كانت الإجارة مطلقة.

و أمّا إذا كان إنشاؤها معلّقاً على تقدير العصيان و دخول المسجد لزم منه التعليق المجمع على بطلانه في العقود.

و الحاصل: أنّ صحّة العقد تستلزم الوفاء به، إذ لا معنى للحكم بصحّة الإجارة في المقام، و مع ذلك تمنع عن دخول المسجد إلى أن تتلف المنفعة شيئاً فشيئاً، فإنّ هذا ممّا لا محصّل له، فانتفاء اللازم يكشف طبعاً عن انتفاء الملزوم، و الحكم بالوفاء هنا مطلقاً غير ممكن، و مقيّداً لا دليل عليه، و معلّقاً مبطل حسبما عرفت. موسوعة الامام الخوئی جلد ۳۰، صفحه ۴۵)

با این بیان روشن شد آنچه در کلمات برخی از معاصرین به ایشان وارد شده است صحیح نیست. اشکال کرده‌اند که دلیل اوفوا بالعقود دال بر حکم تکلیفی هم هست و مقید به مشغول نشدن به ضد است و به همان نحوی که ادله تکالیف دیگر مثبت امر ترتبی است در اینجا هم خواهد بود.

بعد خودشان هم متوجه شده‌اند و فرموده‌اند اگر منظور ایشان قصور ادله صحت و نفوذ است اشکال به آن وارد نیست.

(ويلاحظ على هذا الوجه:

أوّلًا: ما تقدم من عدم انحصار الدليل على الصحة والنفوذ في الأمر بالوفاء، بل هناك مثل تجارة عن تراض الظاهر ابتداءً في الصحة، وهي لا تنافي الحرمة التكليفية للملازم، بل تقدم إمكان حمل الأمر بالوفاء أيضاً على الارشاد إلى الصحة ولزوم العقد لا الحكم التكليفي.

وثانياً: لو سلمنا انَّ الأمر بالوفاء حكم تكليفي لا وضعي، فحاله حال أي حكم تكليفي آخر متعلق بالمزاحم مع الحرام من حيث كونه مقيداً لباً بالقدرة على متعلقه، وبالتالي لا يكون هناك تعارض بينه وبين دليل الحرمة، لأنَّ التزاحم على طبق القاعدة، أي لا يشمل عقد الايجار إلّاعلى تقدير العصيان للحرام.

والمفروض انَّ الصحة ملزوم لوجوب الوفاء، فاذا كان وجوب الوفاء مقيداً لبّاً

بترك الاهم أو المساوي كانت الصحة على هذا التقدير ايضاً، فيكون اثبات الصحة المقيدة لا المطلقة هو مقتضى القاعدة بناءً على هذا المسلك بلا حاجة الى دليل خاص. فالجمع بين هذا المسلك وبين ماذكر من عدم الدليل اثباتاً على الصحة المقيدة تهافت.

وكأنّه وقع خلط بين كون الصحة مستفادة بالملازمة من الأمر التكليفي بوجوب الوفاء بالعقد وبين كونه مدلولًا مطابقياً له- ولو من باب ارشادية الأمر بالوفاء إلى الصحة واللزوم- فانّه بناءً على الأوّل يكون المدلول المطابقي للأمر شاملًا لفرض الترتب على القاعدة بلا حاجة إلى دليل خاص فيستفاد منه الصحة امّا مقيدةً بحالة عصيان الضد الأهم أو مطلقاً لو قيل بالملازمة بينهما بلا حاجة إلى دليل خاص، وعلى الثاني يصحّ ما ذكر من انّ مفاد الدليل عندئذٍ هو الصحة المطلقة لا المقيدة إلّاانّه حينئذٍ لا وجه لارادة الصحة المقيدة بعد أن لم يكن الأمر تكليفياً بل ارشاد إلى الصحة واللزوم وهما يجتمعان مع الأمر بالضد الأهم.

وما ذكر من لزوم التعليق إذا قيل بالصحة على تقدير عصيان الحرام.

مدفوع: بأنّ هذا التقدير قيد في الصحة ونفوذ العقد لا في المنشأ المعاملي، وما أكثر العقود التي تكون صحّتها مشروطة شرعاً ومعلّقة على شروط من دون أن يلزم تعليق في تلك العقود.

فالحاصل: التقييد بعصيان الخطاب الآخر في المقام في دليل الأمر بالوفاء على القاعدة كما في سائر موارد الترتب فلا يصح قياسه بباب الصرف والسلم واشتراط القبض منهما، فإنّ اطلاق وجوب الوفاء هنا يقتضي صحة الصرف قبل القبض‏ ومن أوّل الأمر، ومن هنا كان بحاجة الى دليل على التقييد، وهذا بخلاف المقام، على انَّ ما ذكره من انَّ اثبات الصحة هناك من حين القبض والاقباض بحاجة إلى دليل خاص لازمه عدم امكان اثبات الصحة باطلاق عمومات الصحة اذا فرض انَّ المقيد اخرج حالة ما قبل القبض فقط من دون الدلالة على الصحة بعد القبض، كما في عقد المكره بعد الرضا الحاصل بعد العقد، وهذا على خلاف مبناه في امثال هذه المسائل- وهو الصحيح- حيث يتمسك بالاطلاق الاحوالي لدليل وجوب الوفاء لإثبات الصحة ولو لم يكن دليل خاصّ على الصحّة. کتاب الاجارة‌ للشاهرودی جلد ۱، صفحه ۱۱۴)

وجه چهارم : هم چنین ایشان وجه دیگری از مرحوم آقای صدر نقل کرده‌اند که البته این وجه در حقیقت لازمه‌ حرف دیگری از مرحوم صدر است.

مرحوم آقای صدر در ضمن بحث دیگری اشاره به روایتی کرده‌اند که در آن روایت فردی زنی را عقد کرده بوده است به این شرط که زن دیگری نگیرد یا کنیزی اختیار نکند. امام در آن روایت فرموده‌اند این شرط صحیح نیست و شرط الله قبل شرطها.

ایشان از این روایت استفاده کرده‌اند که در مواردی که عقد مستلزم حرام باشد عقد صحیح نیست.

شروط عوضین: عدم استلزام حرام

السادس: أن تكون العين ممّا يمكن استيفاء المنفعة المقصودة بها، فلا تصحّ إجارة أرض للزراعة إذا لم يمكن إيصال الماء إليها مع عدم إمكان الزراعة بماء السماء أو عدم كفايته.

سید فرموده‌اند یکی از شروط عوضین در اجاره، قابلیت انتفاع در منفعت مقصود است. اجاره زمینی که قابلیت کشاورزی در آن وجود ندارد برای زراعت باطل است.

آیا این شرطی مستقل غیر از شروط سابق است؟ حقیقت این شرط این است که عین باید مشتمل بر آن منفعت خاص باشد و این به همان شرط قدرت بر تسلیم برمی‌گردد. یا در برخی از موارد به شرط بقای عین برمی‌گردد.

بنابراین وجود منفعت مفروض است ولی خصوصیتی زائد بر آن هم شرط است و آن هم قدرت بر تسلیم است که گفتیم منظور از قدرت بر تسلیم به معنای امکان استفاده از منفعت است.

بنابراین اصل وجود منفعت که جزو حقیقت اجاره است و بدون وجود منفعت اجاره شکل نمی‌گیرد همان طور که بیع بدون وجود عین شکل نمی‌گیرد و امکان استفاده از منفعت هم قبلا بیان کردیم و لذا ذکر این مساله به عنوان یک شرط مستقل درست نیست.

السابع: أن يتمكّن المستأجر من الانتفاع بالعين المستأجرة، فلا تصحّ إجارة الحائض لكنس المسجد مثلًا.

حقیقت این شرط اگر بخواهد متفاوت با قبل باشد این است که اجاره مستلزم حرام نباشد. مثلا اجاره زن حائض برای کار در مسجد مستلزم حرام است و استفاده از این منفعت مستلزم حرام است و لذا اجاره صحیح نیست.

برخی مثل مرحوم نایینی گفته‌اند این شرط در حقیقت یا همان اشتراط ملکیت است و یا اشتراط اباحه منفعت است.

اما به نظر ما روشن است که مباح بودن منفعت غیر از استلزام استفاده از منفعت با حرام است. گاهی خود منفعت حرام است مثل اینکه کسی را برای دروغ گفتن اجاره کنند اینجا خود منفعت حرام است ولی فرض این است که کنس مسجد توسط حائض حرام نیست بلکه وقوف در مسجد حرام است و لذا اگر زن حائض مسجد را جارو کرد یک گناه کرده است نه اینکه مرتکب دو حرام شده باشد. بلکه کنس مسجد ملازم با حرمت است و لوازم محرمات،‌ حرام نیستند و لازم نیست متلازمین حکم واحد داشته باشند.

و لذا منافاتی ندارد اگر زن حائض در مسجد کاری انجام داد مثلا لباسی را بدوزد، علاوه بر اینکه کار حرامی مرتکب شده است (چون در مسجد توقف کرده است) مستحق اجرت بر عملش هم باشد.

بنابراین شرطیت این مساله (عدم استلزام حرام) نیاز به دلیل جداگانه‌ای دارد.

برخی دیگر گفته‌اند این شرط برگشت به همان قدرت بر تسلیم است. موجر قدرت شرعی بر تسلیم منفعتی که مستلزم حرام است ندارد و چون قدرت بر تسلیم شرط است این اجاره باطل است.

از این بیان هم جواب داده شده است که اگر در دلیل شرطیت قدرت بر تسلیم، این عنوان اخذ شده بود این بیان قابل التزام بود اما آنچه باعث شد قدرت بر تسلیم را شرط بدانیم یا نفی غرر بود یا اینکه حقیقت اجاره را متقوم به آن دانستیم چون گفتیم ملکیت غیر مقدور قابل تملیک به دیگران نیست و اجاره بر آن لغو است و این دو دلیل در جایی است که قدرت عقلی بر تسلیم نباشد و در جایی که قدرت بر تسلیم وجود داشته باشد هر چند شرعا ممنوع باشد هم غرر و خطری نیست و هم عقلاء آن را لغو نمی‌دانند و قابل تملیک به دیگران می‌شمارند. و نظیر این بیان را در ضمن اجاره منفعت حرام بیان کردیم.