شرایط قاضی: اجتهاد

گفتیم صاحب جواهر به میرزای قمی نسبت داده‌اند که ایشان اجتهاد را در قاضی شرط نمی‌داند و ما گفتیم این نسبت ناتمام است و آنچه از مرحوم میرزا در جواب به سوالات به دست ما رسیده است، عدم پذیرش اطلاق این شرط است و اینکه در فرض اضطرار و ضرورت و عدم دسترسی به قاضی مجتهد، حکم مقلد نیز نافذ است (به تفصیلی که گذشت). همین مطلب از کلام ایشان در رساله‌ای که در بحث قضاء نگاشته‌اند قابل استفاده است.

ایشان فرموده‌اند:

«و اما اشتراط العلم بالاحکام بالاجتهاد فیها؛ فهو المعروف من المذهب، المدعی علیه الاجماع. و ظاهر الاکثر اشتراط کونه مجتهداً فی الکل. و لا یبعد جوازه للمتجزی علی القول به فی الاجتهاد، کما هو الاظهر سیمّا حال فقد المجتهد المطلق. لخصوص روایة اَبی خدیجة، المنجبر ضعفها بالعمل فی الجملة. و لظاهر غیرها من الادلّة.»

سپس در مورد کفایت اجتهاد متجزی در قضا بحث کرده‌اند و بعد می‌فرمایند:

«و اما غیر المجتهد: فظاهرهم الاتفاق علی عدم جواز حکمه فی حال من الاحوال، و دعوی الاجماع مصرّح بها فی کلامهم. فلاحظ الروضة و غیرها. ولکن المحقق الاردبیلی(ره) نقل قولاً منسوباً الی ابن فهد(ره) بجوازه حین فقد المجتهد، و قال انّه وجده فی حاشیة الدروس. و انا ایضاً وجدت فی حاشیة نسخة من الارشاد ما نقله(ره) عنه. و جنح هو(ره) ایضاً الی ذلک و نفی عنه البعد فی کتاب الامر بالمعروف، قال: «و نقل ذلک عن قواعد الشهید ایضاً». ثمّ استدلّ علیه ببعض الروایات.»

در اینجا می‌فرمایند مرحوم اردبیلی هم متمایل به نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد در صورت فقد مجتهد است. بعد می‌فرمایند: «اقول: بل هذا القول لم یکن مهجوراً بین الاصحاب، بل کان معروفاً.»

سپس این مساله را ادامه داده‌اند و در مورد آن بحث کرده‌اند و اگر چه ایشان در مورد قضای مقلد در فرض اضطرار بحث کرده‌اند اما در لابلای کلماتشان مطلبی را فرموده‌اند که بعید نیست مطابق آن نفوذ قضای مقلد در فرض غیر اضطرار هم باشد اما آنچه ایشان در آن مورد فرموده‌اند با قضای اصطلاحی که تا حالا در مورد آن بحث می‌کردیم، متفاوت است هر چند به همان ادله قضا تمسک کرده‌اند اما ظاهرا ایشان ناظر به همان چیزی است که ما هم قبلا به عنوان قاضی تشخیص بیان کردیم و البته در ضمن آن چیزی را شرط دانسته‌اند که در ضمن قاضی حکم (به تعبیر ما) آن را معتبر نمی‌دانند و آن اینکه مترافعین با قاضی در تقلید مشترک باشند و همه از یک نفر تقلید کنند. ما قبلا حکم قاضی تشخیص را به ملاک قول خبره یا اخبار حجت دانستیم هر چند آثار خاص قضای اصطلاحی (مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا) بر آن مترتب نیست. ایشان فرموده‌اند:

«اذا تقرّر هذا، فتقریب الاستدلال؛ انّ المقلّد العارف العادل العامل بفتاوی مجتهده الحیّ (او المیّت علی القول بالعمل به)، اذا عرف فتاوی مجتهده ممّا له مدخلیة فی الواقعة الخاصة من مسائله الفقهیة و مسائله القضائیة؛ مثل انه اذا علم انّ عشرة رضعات یُحرّمن بفتوی مجتهده، و انّما یثبت بشهادة النسوان. فان حصل الاشکال فی امر زوجته المتفقه له فی التقلید و المسلّمة لامر مفتیها، و حصل لهما العلم بشهادة النسوان بحصول الرّضاع المذکور، و انّ معنی العدالة ایّ شیئ، و مقبول الشهادة من هو، فیتفارقان بمحض معرفتهما بالحال من دون احتیاج الی حاکم.

فاذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرئة اُخری فی المفارقة، و ادعی احدهما حصول الرضاع، و انکر الاخر. و فُرض موافقه المتخاصمین لذلک المقلد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف ان یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیة التّی من جملتها معرفة المدعی و المنکر. مثل انه عرف بالتقلید ان مدعی الحرمة مدع، و مدعی الحلّ منکر. فاذا ضمّ الی ذلک روایة ابی خدیجة و ما فی معناها، یثبت له [شان] رفع النزاع بینهما. لانّه یصدق علیه انّه عارف باحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان ایضاً مقلدان لمجتهد ذلک العالم. و جعله الامام علیه السلام قاضیاً و حاکماً بسبب معرفة احکامهم. فیصحّ حکمه.»

ظاهر کلام ایشان این است که نفوذ حکم قاضی مقلد به همان ملاکی است که حکم قاضی مجتهد نافذ است. ظاهر روایات این است که حکم قاضی مجتهد از این جهت نافذ است که عالم به حکم و وظایف مردم است، و قاضی مقلد اگر چه به حکم واقعی عالم نیست اما به وظیفه مترافعین بر اساس آنچه باید تقلید کنند علم دارد پس همان ادله نصب خاص که موضوع احکام خاص نفوذ قضا (مثل حرمت نقض حکم قاضی و تجدید دعوا و ...) است قضای مقلد را هم در این فرض (مترافعین و قاضی همه از یک شخص تقلید کنند) شامل است.

سپس فرموده‌اند:

«و توهم انّ «مدلول الروایة هو معرفة الاحکام. و الحکم غیر الفتوی. و المقلد المذکور انّما یعرف فتوی مجتهده، لا حکمه. و کذلک انّما هو یعرف فتاویهم (علیهم السلام) فی الکلّیات، لا احکامهم»، ضعیف. اذ ذلک الفرق [اصطلاح] جدید، لا یحمل علیه کلامهم علیهم السلام. و هو فی الاصل اعم من الفتوی. مع انّه لا یتصوّر معنی للحکم بالمعنی المصطلح لهم حتی تحمل الروایة علیه. اذ الحکم المصطلح جزئیّ حقیقی شخصی، ینبعث من الموارد الشخصیة. و عموم قولهم «من قام علیه البیّنة یجب ان یؤدی المدّعی به، الی المدّعی» ایضاً فتوی من الفتاوی، و لیس بحکم.»

یعنی ممکن است اشکال شود که قاضی مقلد به حکم اهل بیت حکم نمی‌کند بلکه به فتوای مجتهد حکم می‌کند و خودشان فرموده‌اند این اشکال ضعیف است چون فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است و حکم در لسان روایات شامل فتوا هم می‌شود.

در هر حال این کلام میرزای قمی تکمله‌ای است بر آنچه ما در تقسیم قاضی گفتیم و اینکه قاضی گاهی قاضی تشخیص است و گاهی قاضی حکم است و اینکه اگر مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند، حکم قاضی مقلد نافذ است به همان نکته‌ای که حکم قاضی مجتهد نافذ است (ما قبلا گفتیم نفوذ حکم قاضی تشخیص به ملاک حجیت قول خبیر یا حجیت قول ثقه است و لذا آثار قضای اصطلاحی بر آن مترتب نیست) و در نتیجه همان احکام خاص قضای اصطلاحی بر حکم قاضی مقلد (قاضی تشخیص به تعبیر ما) هم مترتب است.

شاید آنچه به ایشان نسبت داده شده است که ایشان منکر شرطیت اجتهاد در قضا هستند برداشت از همین قسمت کلام ایشان باشد.

البته ایشان در ادامه مساله را به ملاک اضطرار ادامه داده‌اند اما این قسمت کلام ایشان که حکم قاضی مقلد را نه بر اساس اضطرار بلکه بر اساس اطلاق روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظله نافذ می‌دانند ظاهر در این است که از نظر ایشان اجتهاد در قاضی شرط نیست و حتی آن را به فرض عدم وجود مجتهد هم مقید نکرده‌اند و این نظر با آنچه در سایر کلمات ایشان مطرح است متفاوت است.

و البته تفاوت کلام ایشان هم با آنچه ما گفتیم روشن شد و ما در قاضی تشخیص شرط ندانستیم که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند بلکه ممکن است قاضی مقلد شخص دیگری باشد غیر از کسی که مترافعین از او تقلید می‌کنند اما باید طبق نظر کسی مترافعین از او تقلید می‌کنند حکم کند چون قرار است وظیفه مترافعین را بر اساس حجت آنها مشخص کند به طوری که اگر خود مترافعین به قضیه علم داشتند نوبت به مرافعه و طرح دعوا نزد قاضی نبود و چنین قاضی در حقیقت حکم نمی‌کند بلکه فتوای مجتهد آنها را برایشان نقل می‌کند و ضمیمه کردن اموری مثل بینه و قسم و ... برای اثبات تحقق موضوع در حق مترافین است در نتیجه باید فتوای مجتهد مترافعین را ملاک و معیار حل نزاع قرار دهد نه فتوای مجتهد خودش را و اگر بخواهد مطابق نظر خودش حکم کند تا قول او حتی بر تقلید مترافعین هم مقدم باشد، باید مجتهد باشد اما مرحوم میرزای قمی شرط دانستند که مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند.

هم چنین ما برای اعتبار حکم قاضی تشخیص به قاعده حجیت قول خبیر و حجیت قول ثقه تمسک کردیم و مرحوم میرزا به روایات خاص مثل روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظلة تمسک کرده‌اند و اینکه تعبیر موجود در این روایات شامل قاضی مقلد هم می‌شود و منظور از «حکم بحکمنا» به موارد اجتهاد اختصاصی ندارد بلکه شامل حکم بر اساس فتوا هم می‌شود و بر همین اساس هم ایشان شرط دانست که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند چون نظری که قاضی می‌دهد به عنوان حکم در مساله است و اینکه این نظر حکم مساله است نه به عنوان حجت در حق مترافعین و فقط در این صورت است که می‌تواند به عنوان اینکه حکم خداوند در این قضیه این است حکم کند اما چنانچه مقلد همان کسی نباشد که مترافعین از او تقلید می‌کنند، نمی‌تواند به این عنوان که حکم خدا در مساله این است، نظر بدهد چون از نظر او حکم مطابق تقلید مترافعین، حکم الله نیست.

تفاوت کلام میرزا و صاحب جواهر این است که از نظر صاحب جواهر، حکم و قضای مقلدی که ماذون از مجتهد باشد نافذ است حتی اگر مترافعین مقلد شخصی دیگر غیر از کسی باشند که قاضی از او تقلید می‌کند و این قاضی در بین همه مترافعین حکم می‌کند بدون اینکه مجتهد آنها و نظر تقلیدی آنها را لحاظ کند بلکه در همه موارد بر اساس نظر تقلیدی خودش حکم می‌کند و حکم چنین قاضی مقلدی مشمول ادله نفوذ قضا ست و این با حرف مرحوم میرزا متفاوت است و ایشان فقط در جایی حکم قاضی مقلد را نافذ می‌دانند که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند و فقط این صورت را مشمول ادله نفوذ قضا می‌دانند. مگر اینکه گفته شود از نظر مرحوم میرزا ملاک این بود «حکم بحکمنا» همان طور که حکم اجتهادی را شامل است حکم تقلیدی را هم شامل است پس ملاک نظر قاضی است (حتی اگر از روی تقلید باشد) و انطباق و عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین با قاضی مهم نیست. در نتیجه از این جهت که دلیل ایشان عام است و شامل صورت عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین و قاضی هم می‌شود، کلام ایشان با کلام صاحب جواهر یکی خواهد بود.

قاضی تشخیص

گفتیم قاضی مصطلح کسی است که حکم شرعی را بر مورد نزاع تطبیق می‌کند (چه شبهه حکمیه باشد و چه شبهه موضوعیه) اما قاضی تشخیص کسی است که حکم شرعی را بر مورد نزاع تطبیق نمی‌کند بلکه کبرایی را (با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت آن با شرع) بر مورد نزاع تطبیق می‌کند در نتیجه اگر آن کبری در حق متخاصمین معتبر باشد مثلا فتوای مرجع تقلید آنها باشد، آن حکم بر آنها منطبق می‌شود و اگر آن کبری در حق متخاصمین معتبر نباشد حکم قاضی تشخیص حکمی برای آنها تولید نمی‌کند و حکم او فقط در حد تشخیص صغری و انطباق کبری بر صغری معتبر است اما اعتبار اصل کبری ارتباطی به آن ندارد بر خلاف قاضی مصطلح که بعد از حکم او، برای متخاصمین حکم شرعی مطابق همان حکم قاضی تولید می‌شود و شکل می‌گیرد حتی اگر بر خلاف نظر مرجع تقلید متخاصمین باشد و حتی اگر مرجع تقلید متخاصمین اعلم از قاضی هم باشد.

بعد از اینکه گفتیم مقتضای قاعده (حجیت خبر و حجیت قول خبیر) اعتبار و حجیت حکم قاضی تشخیص است، به بررسی موانع پرداختیم. اولین مانع شروط قضا در شریعت بود یعنی وقتی گفته‌اند قاضی باید مجتهد باشد و ... یعنی نباید به کسی غیر او مراجعه کرد و قاضی تشخیص هم همین طور است و ما گفتیم این ادله در مقام نفی رجوع به قاضی مخالف و جور است و گرنه نفی اعتبار حکم قاضی که هر چند مخالف و قاضی جور نباشد اما این شروط را هم نداشته باشد بر اساس مفهوم وصف و لقب است که از نظر ما معتبر نیست.

ذکر این نکته هم لازم است که اعتبار برخی شروط بر اساس دلیل لفظی نیست بلکه بر اساس قدر متیقن است وقتی ذکر شروط در دلیل لفظی رادع از حجیت حکم قاضی تشخیص نیست، شروطی که بر اساس قدر متیقن معتبر دانسته شده‌اند به طریق اولی رادع از آن خواهد بود و در این صورت با وجود دلیل بر اعتبار و حجیت قضای تشخیصی جایی برای اقتصار به این قدر متیقن که در قاضی مصطلح است و رفع ید از ادله حجیت خبر یا حجیت قول خبیر در قاضی تشخیص نیست چون فرض این است که ما بر حجیت حکم قاضی تشخیص دلیل داریم و ادله حجیت خبر و حجیت قول خبیر اطلاق دارد و تا تقیید اثبات نشود نمی‌توان از اطلاق آنها رفع ید کرد. در قاضی اصطلاحی گفته شد دلیل مطلق بر نفوذ حکم قاضی نداریم و لذا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد اما در قضای تشخیصی دلیل حجیت خبر و قول خبیر اطلاق دارد و همین اطلاق متبع است تا تقیید ثابت شود.

مانع دوم این بود که حکم قاضی تشخیص اعانه بر اثم و ظلم است و در مواردی که قاضی تشخیص خلاف شرع بودن کبری با شریعت را می‌داند چطور می‌تواند به تطبیق آن کبرای خلاف شرع بر مورد نزاع حکم کند و این از مصادیق بارز اعانه بر اثم است.

به نظر ما این مورد هم مانع نیست چون اولا از نظر برخی آنچه حرام است اعانه بر اثم نیست بلکه تعاون بر اثم است (هر چند ما در این بیان تردید داریم) و ثانیا اعانه بر اثم یعنی کمک به کسی که از در نظر خودش هم گناه می‌کند، و کسی که بر اساس حکم شرعی معتبر در حق خودش عمل می‌کند گناه نمی‌کند حتی اگر آن حکم شرعی خلاف واقع هم باشد. بله اگر آن حکم در حق متخاصمین هم از نظر شرعی معتبر نباشد در این صورت اعانه بر اثم صدق می‌کند. یعنی اگر قانونی که دادگاه بر اساس آن حکم می‌کند از نظر قاضی و متخاصمین خلاف شرع (اجتهاداً یا تقلیداً) باشد در این صورت حکم به تطبیق آن کبرای قانونی بر مورد نزاع اعانه بر اثم خواهد بود. اما فرض ما مختص به این صورت نبود بلکه فرض ما جایی است که قاضی فاقد شرایط معتبر در قضای مصطلح، به تطبیق کبری بر مورد نزاع حکم کند و این همه جا ملازم با این نیست که آن کبری از نظر قاضی و متخاصمین خلاف شرع باشد بلکه ممکن است کبری از نظر قاضی یا متخاصمین موافق با شرع باشد و در این موارد حکم به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع اعانه بر اثم نیست (چه آن کبری از نظر قاضی مطابق با شرع باشد و از نظر متخاصمین نباشد یا از نظر متخاصمین باشد و از نظر قاضی نباشد)

مانع سوم: مشروعیت عمل منوط به یکی از دو رکن است: یا اینکه بر مشروعیت آن دلیلی داشته باشد مثل همان که گفتیم که فرد در مقام پاسخگویی به مسائل شرعی می‌تواند حکمی را که خودش به آن اعتقاد ندارد ولی در حق سائل معتبر است بیان کند و یا اگر بر مشروعیت آن دلیلی نیست نباید تسبیب به امر نامشروع باشد. اگر کاری که فرد به آن تسبیب می‌کند در حق او نامشروع باشد این کار او حرام است حتی اگر در حق مباشر منع و حرمتی هم نداشته باشد.

این بحث در ایکال طعام نجس مطرح شده است. اگر فرد طعام نجس را به کسی که تکلیف ندارد مثل حیوان بدهد، اشکالی ندارد اما اگر طعام را به کسی بدهد که حکم واقعی او حرمت باشد یعنی اگر عالم باشد در حق او حرام است مثل خوردن نجاست برای کسی که جاهل به نجاست است در این موارد تسبیب به اکل نجس حرام است اگر چه مباشر گناه نمی‌کند (چون جاهل است) اما دادن غذای نجس به او حرام است چون تسبیب به حرام است. چون درست است که مباشر گناه نمی‌کند چون حکم ظاهری در حق او جواز است و گرنه حکم واقعی در حق او حرمت است و حکم ظاهری حکم واقعی را نفی نمی‌کند.

بنابراین در مواردی که کار تسبیب به حرام باشد (یعنی کاری باشد که مباشر اگر عالم و ملتفت باشد در حق او حرام است) خود تسبیب به حرام جایز نیست و حرام است حتی اگر مباشر به خاطر جهل یا غفلت معذور باشد. دلیل حرمت تسبیب هم اطلاقات و عمومات ادله محرمات است یعنی مستفاد از ادله محرمات این است که تسبیب به آن هم حرام است حتی اگر انجام آن برای مباشر جایز باشد.

مثال دیگر اینکه مثلا کسی به حلیت ماهی اوزون برون معتقد است مثلا مقلد مجتهدی است که داشتن فلس در بخش کوچکی از بدن را هم برای حلیت کافی می‌داند، با این حال کسی که خوردن چنین ماهی را حرام می‌داند نمی‌تواند چنین ماهی را به او بخوراند. بله اگر خود آن شخص چنین ماهی را می‌خورد نمی‌توان او را نهی از منکر کرد چون کاری که می‌کند منکر نیست چون با اعتقاد به حرمتش آن کار را انجام نمی‌دهد بلکه معتقد است حلال است و این کار را انجام می‌دهد اما این شخصی که به حرمت این ماهی معتقد است نمی‌تواند تسبیب به خوردن چنین ماهی کند.

پس هر کجا فعل برای شخص مباشر واقعا حرام باشد هر چند ظاهرا برای او جایز باشد و در انجام معذور باشد، تسبیب به آن فعل حرام است. و لذا بسیاری از علماء معتقدند خوراندن غذای نجس به کودک نابالغ اشکال ندارد چون کودک نابالغ تکلیف ندارد نه اینکه در حق او حرام است و او معذور است. بله اگر از ادله خاص استفاده شود که نباید عین نجاست را به کودک نابالغ خوراند همان دلیل متبع است همان طور که اگر حتی از خوراندن نجس به حیوانات هم منع شده باشد همان دلیل متبع است اما خوراندن غذای متنجس به کودک نابالغ اشکالی ندارد مگر اینکه در اینجا هم دلیل خاصی داشته باشیم.

در محل بحث ما هم حکم قاضی تشخیص به تطبیق کبرایی که از نظر او (اجتهاداً یا تقلیداً) خلاف شرع است بر مورد نزاع و تخاصم، تسبیب به حرام است حتی اگر متخاصمین به آن کبری معتقد باشند و از نظر شرعی مجاز در عمل به آن باشند اما گفتیم معذور بودن مباشر مانع حرمت تسبیب به حرام واقعی نیست.

بله اگر آن کبری از نظر قاضی تشخیص (اجتهاداً یا تقلیداً) مطابق با شرع است حکم او به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع اشکال ندارد. پس در جایی که قاضی شرایط قضا را ندارد (مثلا مجتهد نیست) اما آن کبری را بر اساس تقلید مطابق با شرع می‌داند می‌تواند به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع حکم کند و حکم او معتبر و حجت است. هم چنین اگر قاضی تشخیص مطابقت آن کبری با شرع را نمی‌داند حکم به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع جایز نیست حتی اگر متخاصمین آن را معتبر بدانند.

نتیجه اینکه در مواردی که قاضی فاقد شرایط قضای مصطلح است، اگر کبری را مطابق با شرع می‌داند می‌تواند به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع حکم کند اما اگر کبری را مخالف شرع می‌داند یا مطابقت آن با شریعت را نمی‌داند، نمی‌تواند به تطبیق کبری بر صغری حکم کند و اگر حکم کند تشخیص او نافذ نیست. تفاوتی ندارد قاضی مجتهد نباشد یا مجتهد باشد و دیگر شرایط قضای مصطلح را نداشته باشد و بر همین اساس زن مجتهد هم در صورتی می‌تواند قضای تشخیصی داشته باشد و قضای او حجت و معتبر است که آن کبری بر اساس نظر خودش مطابق با شریعت باشد و گرنه حکم به تطبیق کبرایی که مخالف با شریعت است تسبیب به حرام خواهد بود.

قاضی تشخیص

بحث در مشروعیت قاضی تشخیص در مقابل قاضی حکم بود. منظور از قاضی تشخیص کسی است که بر اساس تطبیق حکم شرعی حکم نمی‌کند در مقابل قاضی حکم که کسی است که حکم شریعت را بر محل نزاع تطبیق می‌کند یعنی تضمین می‌کند که حکم شرعی این نزاع چنین است بر خلاف قاضی تشخیص که تضمینی نسبت به حکم شرعی ندارد بلکه فقط مورد نزاع را صغرای کبرای دیگری تشخیص می‌دهد با قطع نظر از تطبیق یا عدم تطبیق آن کبری با شریعت.

بحث در مشروعیت این نوع قضا بود و گفتیم منظور از مشروعیت هم نه اینکه آثار خاص قضای مصطلح بر آن مترتب باشد بلکه منظور آثاری داشته باشد. گفتیم این نوع قضا، مطابق قاعده (حجیت خبر یا حجیت قول خبیر) دارای اثر است. یعنی اگر قضیه از مسائل حسی باشد بر اساس حجیت خبر در حسیات و اگر قضیه حدسی باشد بر اساس حجیت قول خبیر در حدسیات، نظر او حجت و معتبر است و بعد به برخی روایات هم استیناس کردیم که اگر چه روایت از نظر ما از نظر سندی معتبر نیست (چون ما کبرای وثاقت اساتید مشایخ ثقات را نپذیرفته‌ایم) اما روایت قابل اعتناء است و در هر حال اعتبار و عدم اعتبار سند آن برای ما تاثیر گذار نیست چون مورد روایت با قضا متفاوت است و لذا ما از آن فقط برای استیناس استفاده کردیم.

و کلامی از مرحوم آشتیانی هم وجود چنین قاضی را نقل کردیم و ایشان بر آن اجماع ادعا کرده‌اند که حتما منظور ایشان هم این نیست که آثار قضای مصطلح (مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا و عدم اعتبار آن و اعتبار آن حتی در فرض مخالفت با فتوای لازم الاتباع برای متخاصمین ...) بر آن مترتب باشد.

بعد از اثبات اصل مقتضی برای مشروعیت و حجیت، نوبت به بررسی موانع می‌رسد. سه مانع قابل ذکر و بررسی است.

اول: ادله توقف قضا بر اجتهاد و سایر شروط معتبر در قاضی، مشروعیت قضای تشخیصی را نفی می‌کند چون معنای آنها این است که شخص در فصل خصومت حق ندارد به کسی که این شرایط را ندارد رجوع کند. آنچه در روایات آمده است این است که در فصل خصومت باید به شخصی که این شرایط را دارد (از جمله اجتهاد) مراجعه کرد.

مرحوم آشتیانی فرموده‌اند ممکن است اشکال شود که مانعیت این روایت از قضای غیر مجتهد بر اساس مفهوم وصف یا لقب است که از نظر مشهور علماء معتبر نیست.

و بعد خودشان جواب داده‌اند مفهوم نداشتن قضیه وصفیه یا لقبیه در جایی است که وصف یا لقب در مقام تحدید وارد نشده باشد و گرنه قضیه حتما مفهوم دارد. هر چه در مقام تحدید ذکر شده باشد حتما مفهوم دارد. مثلا اگر از امام علیه السلام سوال کنند مفطرات صوم چند چیز است؟ و امام علیه السلام بفرمایند چهار چیز، این عدد مفهوم دارد در مقابل جایی که مثلا امام علیه السلام بفرمایند چهار چیز مبطل صوم است که این منافات ندارد مفطرات بیش از آنها باشد. و لذا اگر اثبات شود چیزی در مقام تحدید ذکر شده است حتما مفهوم دارد و حتما حکم را از غیر آن نفی می‌کند. در اینجا هم امام در مقام تحدید کسی که رجوع به آن در فصل خصومت جایز است فرموده‌اند باید مجتهد باشد و لذا رجوع به غیر مجتهد جایز نیست.

از نظر ما این مانع تمام نیست چون روایاتی که در باب تعیین مرجع در فصل خصومت آمده‌اند در مقابل رجوع به قضات جور است یعنی روایات می‌گویند نباید به قضات مخالف و قضات جور نباید رجوع کرد بلکه باید به قاضی مجتهد شیعه مراجعه کرد اما این به معنای نفی رجوع به شیعه غیر مجتهد نیست چون روایت در مقام نفی ترتب آثار قضای مصطلح بر قضای مخالفین و قضات جور و ترتب آنها بر قضای قاضی شیعه مجتهد است اما در مقام نفی جواز رجوع به شیعه غیر مجتهد که آن آثار قضای مصطلح را هم نداشته باشد نیست. این روایت در مقام تحدید عدم جواز رجوع قضات مخالف و قضات جور و ترتیب آثار قضای مصطلح بر آن و تعین رجوع به قاضی مجتهد شیعه و ترتیب آثار قضای مصطلح بر آن است نه اینکه به شخصی که این شرایط را ندارد اما حکم او آثار قضای مصطلح را هم ندارد نمی‌توان رجوع کرد و اینکه حکم او هیچ اثر و حجیت و اعتباری ندارد.

مسبوق بودن منع از رجوع به مخالفین باعث می‌شود که حتما روایت در مقام تحدید باشد اما تحدید آن در همین مورد عدم جواز رجوع به قاضی مخالف و قاضی جور است نه تعیین علی الاطلاق رجوع به قاضی شیعه‌ای که شرایط مذکور را داشته باشد. بله ذکر این شرایط حتما فی الجملة در حکم تاثیر دارند و تاثیر آنها همین است که آثار قضای مصطلح بر وجود این شرایط متوقفند اما معنای ذکر این اوصاف و قیود عدم اعتبار کلی حکم کسی که این شرایط را ندارد نیست.

دوم: ادله نهی از تعاون بر اثم، مشروعیت قاضی تشخیص را نفی می‌کند. مثلا وقتی قاضی به مخالفت آن قانون یا فتوی با شریعت معتقد است با این حال به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع حکم کند یعنی به خلاف شریعت حکم کرده است و این تعاون بر اثم است. مثلا اگر قاضی از کسانی باشد که معتقد است اگر مقتول غیر بالغ باشد قاتل قصاص نمی‌شود اگر بر اساس اینکه در قانون یا طبق فتوای مجتهد دیگر چنین قاتلی قصاص می‌شود به قصاص حکم کند یعنی بر خلاف شریعت و مطابق اثم و عصیان حکم کرده است و از مصادیق بارز اعانه بر اثم بلکه اعانه بر ظلم است.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آشتیانی

فإن قلت: هَبْ أنّ المراد بالعارف بالحكم في «المقبولة» هو من عرفه بالاجتهاد، لكنّه لا يدلّ على نفيه من غيره، لعدم المفهوم للقيد و اللّقب فيكون «المقبولة» مع «المشهورة» من قبيل المطلق و المقيّد المثبتين فلا داعي لحمل المشهورة على المقبولة و القول بأنّ المراد منها [المشهورة] هو المجتهد، لما تقرّر في مسألة المطلق و المقيد من أن الشرط في حمل المطلق على المقيد هو ثبوت التنافي بينهما و لا تنافي في المثبتين كما لا يخفى، فبقي «المشهورة» بإطلاقها شاملة للمجتهد و المقلّد فتعيّن الرجوع إليها.

قلت: ما ذكرتَه مِن أنّ القيد لا مفهوم له، كلام متين، لكنّه من المقرّر في محله أيضاً أنّه لو كان القيد و اللّقب في مقام «التّحديد» يكون له مفهوم قطعاً، لأنّ القيود في التّحديدات لا بدّ أنْ تَكون احترازية، و إلّا لَما صح الطّرد و المنع، فوقوعه في مقام التّحديد قرينة على كون المراد منه المفهوم، و إلّا لاختلّ الغرض المسوق له القيد و معلوم أنَّ الإمام عليه السلام في مقام تحديد من يجب الرّجوع إليه من الشّيعة فلا يمكن أن يقال بأنّ ما يذكره من القيد لا مفهوم له، بل لا بدّ من أنْ يقال: مِن أنّ ما يذكره من القيود احترازيّة.

فظهر بما ذكرنا فساد ما توهّمه بعض، مِن أنّ «المقبولة» مع «المشهورة» من المثبتين، فلا قاضي بحمل إحداهما على الأخرى و إن كانتا من المطلق و المقيّد.

وجه الفساد: إنّه قد تقرّر في محلّه وجوب حمل المطلق على المقيّد فيما ثبت فيه اتّحاد المكلّف به، و قد عرفت ممّا ذكرنا من كون الإمام عليه السلام في مقام تحديد‌ المرجع أنّ المرجع إمّا مطلق العالم على ما هو مدلول «المشهورة» أو خصوص المجتهد كما هو مدلول «المقبولة». و لا يمكن أنْ يكون المعيّن للمرجعيّة هو مطلق العالم بإطلاقه و خصوص فرد منه بخصوصه فلا بدّ مِنْ حمل المطلق على المقيّد حسبما هو المقرّر في محلّه فكما أنّه لو علم باتّحاد التّكليف في قوله: (أعتق رقبة و أعتق رقبة مؤمنة)، لا بدّ من حمل المطلق على المقيّد لأنّ وجوب عتق الرّقبة المؤمنة تعييناً حسبما هو ظاهر الأمر به ينافي وجوب عتق الرّقبة مطلقاً، فكذا في ما نحن فيه بعد العلم بأن الإمام عليه السلام في مقام تحديد المرجع فبعد العلم باتّحاد المرجع لا بدّ من حمل المطلق في «المشهورة» على المقيّد في «المقبولة» كما لا يخفى.

(کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۶۶)

قاضی تشخیص

گفتیم به نظر می‌توان قاضی را به قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم کرد. قاضی حکم یعنی آنکه حکم شرع را بر مورد تطبیق می‌کند اما قاضی تشخیص یعنی آنکه کبرایی را بر مورد تطبیق می‌کند با قطع نظر از اینکه آیا این کبری موافق با شرع است یا مخالف آن و بلکه حتی ممکن است آن را با شرع هم مخالف بداند با این حال مورد را صغریات آن کبری بداند.

مثلا قاضی با اینکه شیعه است و متعه را جایز و مشروع می‌داند اما می‌تواند بگوید این عقد خارجی مصداق همان چیزی است که در عهد خلیفه دوم حرام اعلام شد.

بحث بعدی این است که آیا حکم قاضی تشخیص مشروعیت دارد؟ و این خود دو مقام دارد یکی اصل مقتضی مشروعیت و دیگری بررسی موانع.

ما گفتیم قضای تشخیصی بر اساس حجیت خبر (در جایی که مورد از موارد حسی باشد) یا حجیت قول خبیر (در جایی که مورد از موارد حدسی و غیر حسی باشد) مقتضی حجیت و مشروعیت دارد (البته در همین مقدار یعنی در جایی که شرایط حجیت خبر را داشته باشد مثلا ثقه باشد و ...) یعنی اگر گفت این مورد از مصادیق فلان قانون یا فتوای فلان مجتهد است چنانچه مورد از موارد حسی باشد و او هم ثقه باشد حرف او باید مسموع و معتبر باشد یا اگر از موارد حدسی باشد و او خبیر در این امر باشد نظر او باید حجت باشد. منظور ما همین مقدار است نه اینکه آن آثار خاص قضا مثل حرمت اقامه دعوای مفصوله و ... بر آن مترتب می‌شود.

مرحوم آشتیانی کلامی دارند که ظاهر آن این است که اعتبار و حجیت این نوع قضا به این معنا اجماعی است.

ایشان فرموده است:

«إنّ القضاء و هو الإلزام بغير ما يقتضيه التكليف، سلطنةٌ على المُلزَم، غير مجوّزة إلّا بدليلٍ.

توضيح ذلك: إنّ إلزام المكلّف يكون تارةً بما يقتضيه تكليفه كما في موارد الأمر بالمعروف و النّهي عن المنكر و أخرى يكون بما لا يقتضيه تكليفه وَ إنْ صارَ تكليفه بعد إثبات وجوب التزامه بالإلزام المذكور.

أما الأوّل: فلا إشكال في جوازه لكلّ من يتأتى عنه مجتهداً كان أو مقلّداً و إن كان مقتضى الأصل الأوّلي عدم جوازه، لكن قد دلّ العقل و النقل على حسنه كذلك، و إن خالف فيه بعض فذهب إلى اختصاصه بالإمام و عدم جوازه لغيره حتّى المجتهد، لكنّه موهونٌ جدّاً حسبما قُرّر في محلّه فلا نزاع لنا فيه. فما يظهر من بعض الأعلام من التّمسك في المقام بما دلّ على جواز الإلزام بالمعروف و الحقّ لكل آحاد الأنام، خروج عن محل الكلام.

و أمّا الثاني: فلمّا لم يعتبر فيه جهة اقتضاء التّكليف فيحتاج في الخروج عن مقتضى الأصل فيه إلى دليل غير ما دلّ على جواز الإلزام بالمعروف.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۴۹)

حتی ایشان بیشتر از آنچه ما گفتیم فرموده است چون ما گفتیم قاضی تشخیص فقط می‌گوید این مورد نزاع از صغریات و تطبیقات فلان کبری است اما ایشان فرموده است حتی در بلاد اسلامی، چنین شخصی می‌تواند بر اساس امر به معروف و نهی از منکر متخاصمین را به انجام آن الزام کند.

در دو جای دیگر هم همین مطلب را به بیان دیگری نیز گفته‌اند و بر آن اجماع ادعا کرده است.

اگر آنچه ایشان گفته است تمام باشد نتیجه‌اش این است که تمام قضات کشور که مجتهد نیستند اما افراد ثقه‌ای هستند چنانچه قانون از نظر شرعی در حق متخاصمین معتبر باشد و قاضی قانون را در مورد نزاع آنها تطبیق کند یا مرجع تقلید مجتهد با متخاصمین یکی باشد یا قاضی فتوای مرجع تقلید متخاصمین را بر محل نزاع آنها تطبیق کند، حکم او مشروع است و بلکه می‌تواند متخاصمین را بر انجام حکم الزام کند.

خلاصه اینکه از نظر ما حکم قاضی تشخیص بر اساس قاعده حجیت خبر یا حجیت قول خبیر مشروع و حجت است. و برای آن به خبر معاذ بن مسلم هم استیناس کردیم که اگر چه در سند روایت حسین بن معاذ وجود داشت که توثیقی ندارد اما بنابر مبنای کسانی که نقل ابن ابی عمیر را دلیل وثاقت می‌دانند سند روایت معتبر است.

قاضی تشخیص

گفتیم در اموری که زمام آن به دست اشخاص باشد می‌توان بر اساس اختیار اشخاص در آن حقوق، می‌توان حل و فصل نزاع را بر اساس قاضی تحکیم تصور کرد به همان معنایی که گفتیم که از تکرار آن خودداری می‌کنیم و آنچه ما گفتیم در کلمات برخی علمای معاصر هم مذکور است و علاوه بر آن در قانون برخی کشورهای دیگر هم موجود است که قاضی تحکیم فقط در اموری قابل تصور است که صلح در آنها معنا دارد. البته منظور ما از حل و فصل نزاع بر اساس قاضی تحکیم، نفوذ حکم قاضی نیست به همان معنای وضعی بلکه آنچه بر اساس وجوب وفای به عقد و شرط قابل بیان است صرف لزوم و وجوب عدم مطالبه و عدم اقامه دعوا و عدم پیگیری حق بعد از حکم قاضی تحکیم است اما اینکه حکم قاضی تحکیم نافذ باشد با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. ادله لزوم وفای به شرط و عهد نهایتا می‌تواند اثبات کند آنچه با قطع نظر از شرط و عقد مباح و مجاز است با شرط و عقد لازم می‌شود و نفوذ حکم قاضی که مشروعیت آن اثبات نشده است با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. در نتیجه اگر آنچه در قانون برخی کشورها آمده است که قاضی تحکیم در اموری است صلح در آنها جایز است همین باشد که متخاصمین شرط کرده‌اند نباید بعد از حکم قاضی تحکیم حق را مطالبه کنند و اقامه دعوی کنند صحیح است و مورد قبول ما ست اما اگر منظور آنها نفوذ حکم قاضی به معنای عدم ماهیت قضایی دعوا بعد از حکم قاضی تحکیم یا ترتیب آثار و احکام بر آن است از نظر ما صحیح نیست.

تقسیم دیگری که برای قاضی به نظر ما قابل بیان است تقسیم قاضی به قاضی حکم و قاضی تشخیص است. آنچه تا کنون گفتیم و در ادله آمده است در مورد قاضی است که به تطبیق کبرای شریعت بر صغرای خارجی حکم می‌کند و اینکه این مورد، صغرای فلان کبرای شرعی است. گفتیم فرق قضا با فتوا همین است که فتوا بیان کبری است و قضا انطباق کبری بر مورد است چه اینکه کبری مفروغ عنه باشد و شبهه موضوعیه باشد یا کبری محل خلاف باشد و شبهه حکمیه باشد اما در هر حال قضا بر تطبیق کبری بر مورد متوقف است و بدون آن قضا نیست. حکم قاضی اسناد حکم به شریعت است صغرویاً و فتوا اسناد حکم به شریعت است کبرویاً و لذا قضای به غیر علم از مصادیق افتراء و قول به غیر علم است. ما از این به قاضی حکم تعبیر می‌کنیم. چنین فردی در شبهات موضوعیه و چه در شبهات حکمیه، کبرای کلی شریعت را بر مورد خارجی تطبیق می‌کند و منظور از قاضی و قضا در کلمات فقهاء نیز همین قاضی است.

اما گاهی قاضی کبرای شریعت را بر مورد تطبیق نمی‌کند بلکه صرفا صغریات قانون خاصی را با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت آن با شریعت تشخیص می‌دهد. مثلا قاضی در کشورهای غیر مسلمان که کبرای شریعت را بر صغری تطبیق نمی‌کند بلکه قضای آنها مبتنی بر تشخیص صغریات قوانین خودشان است. یا ممکن است مثلا قاضی صغرای یک قانون بین المللی را تشخیص دهد. در مورد این قاضی اصلا قول به غیر علم و افتراء معنا ندارد.

این قاضی در کشور ما هم قابل تصویر است و اینکه برخی از قضات حکم شریعت را بر مورد تطبیق نمی‌کنند بلکه فقط صغریات مواد قانونی کشور را تشخیص می‌دهند اما اینکه آن قانون مطابق شرع است یا خلاف شرع است مورد توجه او نیست یا اگر هم مورد توجه او باشد بر اساس تطبیق حکم شرع بر مورد حکم نمی‌کند بلکه بر اساس تطبیق آن قانون بر مورد حکم کرده است قاضی فقط می‌گوید این مورد صغری و مورد فلان ماده قانونی است با قطع نظر از اینکه آن ماده قانونی مطابق شرع است یا مخالف آن و قاضی فقط صغری بودن این مورد برای آن ماده قانونی را تضمین می‌کند نه مطابقت آن با شریعت را و چه بسا اصلا قانون را خلاف شرع هم بداند. مثلا قاضی می‌گوید قانونی که گفته است زوجه از عقار ارث می‌برد، شامل این زن می‌شود و این شخص زن صغرای آن قانون است و حکم آن با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت این قانون با شرع است. یعنی ممکن است حتی از نظر قاضی زن از عقار ارث نبرد با این حال می‌گوید این زن صغرای آن ماده قانونی است. در اینجا محذور قول به غیر علم و افتراء معنا ندارد و محذوری از این جهت نیست چون اصلا مورد یا حکم را به شریعت نسبت نمی‌دهد تا قول به غیر علم و تشریع یا افتراء باشد و لذا اصلا مشمول ادله‌ قضای به غیر علم یا قضای به باطل نمی‌شود چون آن ادله ناظر به موردی است که قاضی حکمش را به عنوان اینکه حکم شریعت است صادر کند. بله محاذیر دیگری در آن قابل تصور است که توضیح آن خواهد آمد. ما از چنین شخصی به قاضی تشخیص تعبیر می‌کنیم.

بین قاضی حکم و قاضی تشخیص تفاوت‌هایی وجود دارد از جمله اینکه قاضی حکم که کبرای شریعت را بر مورد تطبیق می‌کند حق ندارد خلاف اعتقاد و اجتهاد خودش را بر مورد تطبیق کند و گرنه از مصادیق قضای به غیر علم یا قضای به باطل خواهد بود بر خلاف قاضی تشخیص که می‌خواهد کبرای قانون را بر مورد تطبیق کند نه کبرای شریعت را، چنین شخصی می‌تواند حتی قانونی را که خلاف اعتقاد خودش است تطبیق کند به این بیان که این مورد صغرای آن قانون است اما اینکه قانون خلاف شرع است یا موافق شرع است مورد نظر نیست و این قضا مشمول ادله قضای به غیر علم یا قضای به باطل نیست.

سوال اصلی این است که آیا چنین قاضی مشروعیت دارد؟ یعنی اگر قاضی حکم کرد این مورد صغرای فلان ماده قانونی است آیا آن حکم و قانون باید بر مورد تطبیق شود؟ این تابع این است که آن قانون از نظر متخاصمین امر معتبر و پذیرفته شده‌ای است؟ پس ملاک نفوذ و مشروعیت این قضا بر اساس اعتبار و نفوذ آن قانون در حق متخاصمین است نه بر اساس نفوذ و اعتبار حکم شرع در حق آنها.

اگر متخاصمین به هر عنوانی به نفوذ و اعتبار آن قانون معتقد باشند (چه از روی اجتهاد یا تقلید) حکم قاضی در حق آنها نافذ است حتی اگر خود قاضی آن حکم را خلاف شرع بداند. نفوذ به این معنا که نظر قاضی به عنوان خبره تطبیق کبریات قانونی بر صغریات امری پذیرفته شده است و لذا اگر کبری از نظر متخاصمین مورد پذیرش باشد نظر قاضی در اینکه مورد از صغریات آن کبری است معتبر است و از جهت مخالفت یا عدم مخالفت آن ماده قانونی با شریعت در نظر قاضی (اجتهادی یا تقلیدی) مشکلی ندارد و این مانع پذیرش تشخیص او در تطبیق کبری بر صغری به عنوان خبره نخواهد بود.

در نتیجه اگر مورد نزاع شبهه موضوعیه باشد نه حکمیه (منظور یعنی آنچه حکمش در شرع مشخص است و اختلافی در آن نیست و نزاع فقط در تشخیص موضوع است، مثل نزاع در اینکه خانه را فروخته یا نفروخته است) چنانچه قاضی‌ای که بر قوانین و مقررات حجج و امارات مسلط است (هر چند از روی تقلید)، بر اساس حجت و دلیل معتبری مورد را تشخیص داد و مورد نزاع را صغرای مواد قانونی قرار داد نظر او حجت و نافذ است یا به ملاک حجیت خبر (اگر اخبار از امر حسی باشد) و یا به ملاک حجیت قول خبره (اگر تشخیص آن از امور حدسی باشد). و در این بین تفاوتی ندارد مجتهد باشد یا نه، مرد باشد یا زن و ... چون حجیت خبر یا قول خبیر بر اجتهاد یا ذکورت و ... متوقف نیست. اما در قاضی حکم حتی در شبهات موضوعیه چون قاضی حکم شریعت را بر مورد تطبیق می‌کند و این را تضمین می‌کند حتما باید شرایط معتبر در شریعت را داشته باشد.

اما اگر مورد نزاع شبهه حکمیه باشد (منظور شبهه حکمیه از نظر شرع یعنی آنچه حکمش در شرع مشخص نیست) معیار و ملاک نفوذ حکم قاضی تشخیص فقط اعتبار قانون در حق متخاصمین است چه اینکه آن قانون از نظر قاضی مطابق با شرع باشد یا نباشد و حکم قاضی تشخیص در این فرض هم بر اساس قول خبره یا خبر حجت است.

نتیجه اینکه مشروعیت و نفوذ حکم قاضی تشخیص بر اساس حجیت خبر یا حجیت قول خبره است و حکم او بر این اساس علی القاعدة معتبر است. علاوه بر آن می‌توان به برخی از نصوص و روایات هم استیناس کرد. مثل:

مُحَمَّدُ بْنُ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ الْكَشِّيُّ فِي كِتَابِ الرِّجَال‏ عَنْ حَمْدَوَيْهِ وَ إِبْرَاهِيمَ ابْنَيْ نُصَيْرٍ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ مُعَاذٍ عَنْ أَبِيهِ مُعَاذِ بْنِ مُسْلِمٍ النَّحْوِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: بَلَغَنِي أَنَّكَ تَقْعُدُ فِي الْجَامِعِ‏ فَتُفْتِي النَّاسَ قُلْتُ نَعَمْ وَ أَرَدْتُ أَنْ أَسْأَلَكَ عَنْ ذَلِكَ قَبْلَ أَنْ أَخْرُجَ إِنِّي أَقْعُدُ فِي الْمَسْجِدِ فَيَجِي‏ءُ الرَّجُلُ فَيَسْأَلُنِي عَنِ الشَّيْ‏ءِ فَإِذَا عَرَفْتُهُ بِالْخِلَافِ لَكُمْ أَخْبَرْتُهُ بِمَا يَفْعَلُونَ وَ يَجِي‏ءُ الرَّجُلُ أَعْرِفُهُ بِمَوَدَّتِكُمْ فَأُخْبِرُهُ بِمَا جَاءَ عَنْكُمْ وَ يَجِي‏ءُ الرَّجُلُ لَا أَعْرِفُهُ وَ لَا أَدْرِي مَنْ هُوَ فَأَقُولُ جَاءَ عَنْ فُلَانٍ كَذَا وَ جَاءَ عَنْ فُلَانٍ كَذَا فَأُدْخِلُ قَوْلَكُمْ فِيمَا بَيْنَ ذَلِكَ قَالَ فَقَالَ لِيَ اصْنَعْ كَذَا فَإِنِّي كَذَا أَصْنَعُ‏. (وسائل الشیعة جلد ۱۶، صفحه ۲۳۳)

این روایت اگر چه در مورد پاسخگویی به مسائل شرعی است نه قضا، اما همان طور که قاضی کبرای شرعی را بر مورد نزاع تطبیق می‌کند، پاسخگوی به مسائل شرعی هم کبرای شرعی را بر سوال سائل تطبیق می‌کند و لذا از این جهت شبیه یکدیگرند هر چند پاسخگویی به مسائل شرعی، قضا نیست. مستفاد از این روایت این است که بیان و تطبیق کبریاتی که حتی اگر از نظر خود پاسخگو باطلند اشکالی ندارد البته اگر در مقام استناد به شریعت و تطبیق کبرای شرعی نباشد.

پس اگر این تطبیق در موارد پاسخگویی اشکالی ندارد، بعید نیست در موارد قضا هم اشکالی نداشته باشد البته ما به این روایت استدلال نکردیم چون در مورد قضا نیست اما آن را در مقام استیناس ذکر کرده‌ایم.

این روایت از نظر سندی هم معتبر است چون اگر چه حسین بن معاذ توثیق ندارد اما راوی از او ابن ابی عمیر است.

بنابراین کسی که حکم او فقط بر این اساس است که مورد نزاع از صغریات کدام ماده قانونی است با قطع نظر از اینکه قانون مطابق با شرع هست یا نیست، حکم او بر اساس و در حدود حجیت قول خبیر یا خبر حجت و نافذ است و در نتیجه اگر آن قانون از نظر متخاصمین معتبر و حجت است بعد از حکم این قاضی، اقامه مجدد دعوی صحیح نیست چون با وجود حجت معتبر (همان قانون) اقامه دعوا کرده است.

یکی دیگر از فرق‌های قضای مصطلح و قضای تشخیصی این است که در قضای مصطلح بعد از حکم قاضی وظیفه محکوم له و محکوم علیه مطابق حکم قاضی تغییر خواهد کرد حتی اگر با قطع نظر از حکم قاضی، وظیفه آنها چیزی دیگر بود (اجتهادا یا تقلیدا) اما در قضای تشخیصی این طور نیست و با حکم قاضی وظیفه مکلف تبدل پیدا نمی‌کند بلکه آنچه وظیفه او بوده است با قضای تشخیص صغری پیدا می‌کند.

پس اینکه ما گفتیم قاضی به دو دسته قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم می‌شود منظور وحدت این دو قضا در آثار و احکام نیست بلکه قضای حکمی از نظر فقهی آثاری دارد و قاضی تشخیص آثار دیگر از جمله همین که در قضای حکمی با حکم قاضی، وظیفه مکلف عوض می‌شود بر خلاف قضای تشخیصی.