نکول مدعی علیه از قسامه

گفتیم اگر مدعی بر اثبات ادعای خودش قسامه اقامه نکند می‌تواند از مدعی علیه قسامه مطالبه کند و اگر مدعی علیه بر نفی ادعای مدعی قسامه اقامه کند به برائت او از قصاص و دیه حکم می‌شود اما ممکن است تصور شود ظاهر روایت مسعدة این است که با اقامه قسامه توسط مدعی علیه، قصاص ساقط می‌شود اما دیه باید پرداخت شود.

عَنْهُ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ ع قَالَ كَانَ أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إِذَا لَمْ يُقْسِمِ الْقَوْمُ الْمُدَّعُونَ الْبَيِّنَةَ عَلَى قَتْلِ قَتِيلِهِمْ وَ لَمْ يُقْسِمُوا بِأَنَّ الْمُتَّهَمِينَ قَتَلُوهُ حَلَّفَ الْمُتَّهَمِينَ بِالْقَتْلِ خَمْسِينَ يَمِيناً بِاللَّهِ مَا قَتَلْنَاهُ وَ لَا عَلِمْنَا لَهُ قَاتِلًا ثُمَّ تُؤَدَّى الدِّيَةُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْقَتِيلِ وَ ذَلِكَ إِذَا قُتِلَ فِي حَيٍّ وَاحِدٍ فَأَمَّا إِذَا قُتِلَ فِي عَسْكَرٍ أَوْ سُوقِ مَدِينَةٍ فَدِيَتُهُ تُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَائِهِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۰۶)

اما به نظر می‌رسد این روایت را طور دیگری هم خواند و آن اینکه «ثم یودی الدیة» باشد یعنی بعد از اینکه متهمین به عدم قتل قسم خوردند آنها از قصاص و دیه بری می‌شوند اما امام علیه السلام دیه را پرداخت می‌کند برای اینکه خون مسلمان کشته شده پایمال نشود.

مساله دیگری که باید در مورد آن بحث کرد همان طور که در سایر ابواب مدعی علیه می‌تواند از قسم نکول کند و قسم را به مدعی رد کند آیا مدعی علیه در بحث قصاص هم حق رد یمین بر مدعی را دارد؟ گفتیم معروف می‌گویند مدعی علیه حق رد یمین بر مدعی را ندارد اما مرحوم شیخ در مبسوط گفته‌اند مدعی علیه می‌تواند از قسم نکول کند و قسم را به مدعی رد کند در نتیجه اگر بعد از رد قسم، مدعی از قسم خودداری کند ادعای او ثابت نمی‌شود و بحث در مورد آن خواهد آمد.

و اما مساله دیگری که دیروز هم به آن اشاره کردیم این است که معروف و مشهور این است که اگر مدعی علیه از اقامه قسامه نکول کند، به مجرد نکول از اقامه قسامه، ادعای مدعی ثابت می‌شود و اگر ادعای مدعی قتل عمد باشد با نکول مدعی علیه از قسامه، قصاص ثابت است اما مرحوم امام در تحریر فرموده‌اند اگر مدعی علیه از قسامه نکول کند، به قصاص حکم نمی‌شود بلکه دیه ثابت است.

بنابراین بحث در این است که آیا به مجرد نکول به قصاص حکم می‌شود یا مطابق نظر مرحوم امام به قصاص حکم نمی‌شود بلکه دیه ثابت است؟

مقتضای قاعده بر اساس اطلاقات ادله، این است که با نکول مدعی علیه، دعوی اثبات می‌شود یعنی اگر ادعا قتل عمد بوده است با نکول مدعی علیه، قتل عمدی ثابت می‌شود و لذا باید قصاص ثابت باشد.

مثل همین روایت مسعدة که معنای آن این است که اگر متهمین قسم نخورند، ادعا ثابت می‌شود یا صحیحه ابن سنان:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْقَسَامَةِ هَلْ جَرَتْ فِيهَا سُنَّةٌ قَالَ فَقَالَ نَعَمْ خَرَجَ رَجُلَانِ مِنَ الْأَنْصَارِ يُصِيبَانِ مِنَ الثِّمَارِ فَتَفَرَّقَا فَوُجِدَ أَحَدُهُمَا مَيِّتاً فَقَالَ أَصْحَابُهُ لِرَسُولِ اللَّهِ ص إِنَّمَا قَتَلَ صَاحِبَنَا الْيَهُودُ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص تُحَلَّفُ الْيَهُودُ فَقَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ كَيْفَ نُحَلِّفُ الْيَهُودَ عَلَى أَخِينَا وَ هُمْ قَوْمٌ كُفَّارٌ قَالَ فَاحْلِفُوا أَنْتُمْ قَالُوا كَيْفَ نَحْلِفُ عَلَى مَا لَمْ نَعْلَمْ وَ لَمْ نَشْهَدْ قَالَ فَوَدَاهُ النَّبِيُّ ص مِنْ عِنْدِهِ قَالَ قُلْتُ كَيْفَ كَانَتِ الْقَسَامَةُ قَالَ فَقَالَ‌ أَمَا إِنَّهَا حَقٌّ وَ لَوْ لَا ذَلِكَ لَقَتَلَ النَّاسُ بَعْضُهُمْ بَعْضاً وَ إِنَّمَا الْقَسَامَةُ حَوْطٌ يُحَاطُ بِهِ النَّاسُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۰)

که ظاهر روایت این است که متهمین باید قسم بخورند و در همه جا اگر منکر قسم نخورد و رد یمین هم نکند ادعا ثابت می‌شود و فرض اینجا این است که رد یمین هم وجود ندارد پس به مجرد نکول از قسم، باید ادعا ثابت شود.

به عبارت دیگر اطلاق مقامی روایات مقتضی این است که همان طور که در سایر مقامات با نکول مدعی علیه از قسم و عدم رد یمین بر مدعی ادعا ثابت می‌شود اینجا هم با نکول از قسامه باید ادعا ثابت شود (و فرض این است که اینجا حق رد یمین هم وجود ندارد) و ادعا فرضا قتل عمد است و نتیجه اینکه اگر دعوا قتل عمد بوده است به مجرد نکول از قسامه، باید قصاص ثابت شود.

ممکن است گفته شود در این روایت حضرت رسول صلی الله علیه و آله ابتداء از مدعیان قسم مطالبه نکردند بلکه گفتند یهود را قسم بدهید و بعد گفتند خودتان قسم بخورید در حالی که ما می‌گفتیم قسامه مدعی قبل از قسامه مدعی علیه است.

جواب این است که گفتیم مدعی هم می‌تواند قسم بخورد و هم می‌تواند از مدعی علیه قسم مطالبه کند و این دو در عرض یکدیگرند یعنی مدعی می‌تواند همان ابتداء از مدعی علیه قسامه مطالبه کند و می‌تواند خودش قسامه اقامه کند بنابراین روایت با آنچه قبل گفتیم هیچ منافاتی ندارد.

خلاصه اینکه اگر فقط اطلاقات ادله قسامه را در نظر بگیریم مفاد آنها این است که اگر مدعی علیه قسامه اقامه نکند، ادعا ثابت می‌شود اما اگر این اطلاقات مقید داشته باشند این اطلاقات مرجع نخواهند بود و مفاد صحیحه برید این است که اگر مدعی علیه از اقامه قسامه نکول کند دیه ثابت است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْقَسَامَةِ ... وَ إِلَّا حَلَفَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ قَسَامَةً خَمْسِينَ رَجُلًا مَا قَتَلْنَا وَ لَا عَلِمْنَا قَاتِلًا وَ إِلَّا أُغْرِمُوا الدِّيَةَ إِذَا وَجَدُوا قَتِيلًا بَيْنَ أَظْهُرِهِمْ إِذَا لَمْ يُقْسِمِ الْمُدَّعُونَ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)

مفاد این روایت این است که اگر مدعیان قسامه اقامه نکنند و منکر هم از اقامه قسامه نکول کند، دیه ثابت می‌شود نه اینکه ادعا ثابت می‌شود.

اشتراط لوث در قسامه

برای اشتراط لوث در قسامه وجوهی را ذکر کردیم از جمله استدلال به برخی روایات و استدلال مذکور در کلام مرحوم صاحب ریاض و مفروغیت اعتبار لوث در نظر مشهور مسلمین که مانع شکل گیری اطلاق در ادله قسامه می‌شود.

وجه دیگر مبنایی است که ما در اصول در مورد آن مفصل صحبت کرده‌ایم و آن اینکه سکوت و عدم ردع مناسب آنچه مشهور و معروف بین اهل سنت است نشان دهنده صحت آن نظر است و قسامه در بین مشهور اهل سنت، مشروط به لوث است و اگر این نظر غلط بود لازم بود همان طور که ائمه علیهم السلام بر حق بودن قسامه تاکید کرده‌اند و اینکه قسامه باعث حفظ خون مسلمین است به عدم اشتراط آن به لوث هم تذکر می‌دادند خصوصا که عدم اشتراط قسامه به لوث، به حفظ بیشتر خون مسلمین منجر می‌شود و لذا سکوت ائمه علیهم السلام از رد اشتراط قسامه به لوث، نشان دهنده صحت همان نظریه است. و ما در اصول این نظریه را به صورت مفصل بحث کرده‌ایم و ائمه علیهم السلام با توجه به جامعه آن زمان و قلت شیعه و کثرت اهل سنت و ... خود را ملزم می‌دانسته‌اند به اینکه اشتباهات و خطاهای مشهور و معروف اهل سنت که در جامعه هم اثر دارند را تذکر دهند تا تصحیح شود یا حداقل در شیعه اشتباه بودن آن مشخص شود. و همان طور که گفتیم اصل این مساله در ارتکاز بسیاری از علماء شیعه وجود دارد.

مرحوم آقای خویی به وجه دیگری برای اشتراط لوث استدلال کرده‌اند و آن را به روایت دعائم تایید کرده‌اند.

اما معلوم نیست این قسمت حتی روایت باشد بلکه ظاهرا فهم صاحب دعائم است و بر فرض هم که روایت باشد، روایت مرسله است.

و اما وجهی که ایشان استدلال کرده‌اند این است که قسامه برای احتیاط در دماء جعل شده است و اگر قرار باشد لوث در آن شرط نباشد خلاف احتیاط در دماء است چون در مواردی هم که هیچ لوث و اتهامی وجود ندارد با قسم خوردن می‌شود کسی را به عنوان قاتل کشت.

این استدلال هم تمام نیست و منظور از احتیاط دماء در قسامه، احتیاط در دماء مقتولین است یعنی برای اینکه خون کسانی که کشته شده‌اند پایمال نشود قسامه وضع شده است نه اینکه قسامه جعل شده است برای اینکه خون همه حفظ شود و گرنه ایشان باید به خاطر این تعلیل، حتی بینه را هم به فرض لوث مقید کنند در حالی که ایشان یقینا چنین چیزی را قائل نیستند.

نتیجه اینکه از نظر ما قسامه مشروط به وجود لوث است و اگر لوث نباشد قسامه مشروع نیست.

مرحوم آقای خویی در ادامه فرموده‌اند اگر مدعی قتل، قسامه اقامه نکند نوبت به قسامه مدعی علیه می‌رسد. یعنی در جایی که مدعی بینه نداشت و مدعی علیه هم بر نفی اتهام بینه نداشت و نوبت به قسامه مدعی رسید و مدعی قسامه اقامه نکند، حق مدعی است که از مدعی علیه قسامه مطالبه کند و مدعی علیه باید اقامه قسامه کند. و این مدلول عده‌ای از روایات است که ما فقط به یک روایت اشاره می‌کنیم و سایر روایات چون در مسائل بعدی مورد نیازند در آن مباحث مطرح خواهند شد.

روایت مسعدة که دیروز ذکر کردیم به صراحت بر این مساله دلالت دارد:

عَنْهُ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ ع قَالَ كَانَ أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إِذَا لَمْ يُقْمِ الْقَوْمُ الْمُدَّعُونَ الْبَيِّنَةَ عَلَى قَتْلِ قَتِيلِهِمْ وَ لَمْ يُقْسِمُوا بِأَنَّ الْمُتَّهَمِينَ قَتَلُوهُ حَلَّفَ الْمُتَّهَمِينَ بِالْقَتْلِ خَمْسِينَ يَمِيناً بِاللَّهِ مَا قَتَلْنَاهُ وَ لَا عَلِمْنَا لَهُ قَاتِلًا ثُمَّ تُؤَدَّى الدِّيَةُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْقَتِيلِ وَ ذَلِكَ إِذَا قُتِلَ فِي حَيٍّ وَاحِدٍ فَأَمَّا إِذَا قُتِلَ فِي عَسْكَرٍ أَوْ سُوقِ مَدِينَةٍ فَدِيَتُهُ تُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَائِهِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۰۶)

حال اگر مدعی علیه قسم بخورد، دعوا ساقط می‌شود و نفی قتل می‌شود و چیزی بر عهده او نیست اما اگر قسم نخورد، معروف بین فقهاء اثبات دعوا ست یعنی اگر از یمین و اقامه قسامه نکول کند، رد یمین بر مدعی وجود ندارد بر خلاف سایر ابواب که مدعی علیه می‌تواند قسم بخورد و می‌تواند قسم نخورد و یمین را بر مدعی رد کند (و اصل جواز رد یمین اختلافی نیست) اما در اینجا اگر مدعی علیه قسم نخورد، معروف این است که حق رد قسم بر مدعی را ندارد و رد یمین در جایی است که وظیفه اولی مدعی یمین نباشد در حالی که در بحث قتل، وظیفه اولی مدعی قسم بوده است و لذا بعد از عدم اقامه قسامه و مطالبه قسامه از مدعی علیه، حق رد یمین به مدعی وجود ندارد و مدعی علیه اگر قسامه اقامه کرد که ادعای مدعی باطل می‌شود و اگر قسامه اقامه نکند به مجرد نکول از اقامه قسامه، ادعا ثابت می‌شود و اگر ادعا قتل عمدی بوده است به مجرد نکول قصاص مترتب است. مستفاد از کلام مرحوم امام در تحریر این است که با نکول مدعی علیه، قصاص ثابت نیست و دیه ثابت است و متن قانون مجازات اسلامی هم با فتوای امام تطابق دارد.

اشتراط لوث در قسامه

بحث در اشتراط لوث در مشروعیت قسامه بود. برخی روایات را ذکر کردیم و دلالت آنها را بررسی کردیم. یکی از روایاتی که صاحب جواهر به عنوان دلیل بر اشتراط لوث ذکر کرده‌اند این روایت است:

عَنْهُ (محمد بن احمد بن یحیی) عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ ع قَالَ كَانَ أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إِذَا لَمْ يُقْسِمِ الْقَوْمُ الْمُدَّعُونَ الْبَيِّنَةَ عَلَى قَتْلِ قَتِيلِهِمْ وَ لَمْ يُقْسِمُوا بِأَنَّ الْمُتَّهَمِينَ قَتَلُوهُ حَلَّفَ الْمُتَّهَمِينَ بِالْقَتْلِ خَمْسِينَ يَمِيناً بِاللَّهِ مَا قَتَلْنَاهُ وَ لَا عَلِمْنَا لَهُ قَاتِلًا ثُمَّ تُؤَدَّى الدِّيَةُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْقَتِيلِ وَ ذَلِكَ إِذَا قُتِلَ فِي حَيٍّ وَاحِدٍ فَأَمَّا إِذَا قُتِلَ فِي عَسْكَرٍ أَوْ سُوقِ مَدِينَةٍ فَدِيَتُهُ تُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَائِهِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۰۶)

مفاد این روایت این است مدعیان باید بر قاتل بودن متهمین قسم بخورند و اگر قسم نخوردند متهمین باید قسم بخورند پس متهم بودن در این روایت فرض شده است. علاوه که حضرت بین قتیل در قبیله مشخص و غیر آن تفصیل داده‌اند و این باید با فرض لوث بر اهل آن قبیله باشد.

صاحب جواهر فرموده‌اند این روایت هم بر اشتراط لوث در قسامه دلالت نمی‌کند چون روایت مفهوم ندارد. بله اطلاق هم ندارد و اگر مدرک ما در ثبوت قسامه فقط این روایت بود نمی‌توانستیم در موارد عدم ثبوت لوث به قسامه حکم کنیم اما فرض وجود اطلاقاتی در حجیت قسامه است مگر اینکه گفته شود که فرض روایت مفروغیت اعتبار لوث در مشروعیت قسامه است یعنی قسامه مشروع که فقط در فرض لوث است ابتدا بر عهده مدعیان است و بعد بر عهده منکرین. و تفصیل بین مقتول در قبیله مشخص و غیر آن هم به خاطر پرداخت دیه است نه به خاطر وجود لوث و غیر آن.

ولی حق این است که حتی چنین اشعاری هم از روایت قابل استفاده نیست. تا اینجا فقط یک روایت از نظر سندی و دلالی بر اعتبار لوث دلالت می‌کرد و ما دلالت سایر روایات را نپذیرفتیم.

مرحوم اردبیلی دلالت هیچ کدام از روایات را بر اشتراط لوث نپذیرفته‌اند و فرموده‌اند مگر اینکه اجماعی در بین داشته باشیم. مرحوم صاحب ریاض فرموده‌اند اگر دلالت هیچ کدام از این روایات هم نپذیریم با این حال نمی‌توان به ثبوت قسامه در غیر موارد لوث حکم کرد چون این از موارد شک در حجیت است و ما اطلاقاتی برای اثبات قسامه حتی در موارد غیر لوث نداریم بلکه روایاتی که وارد شده‌اند در مقام اصل مشروعیت قسامه‌اند. برخی از روایات قسامه در مورد قضیه خیبر است که اطلاقی ندارند و مورد آنها هم وجود لوث بود و برخی از روایات هم که این بود که خداوند در باب دماء به غیر سایر ابواب حکم کرده است و این روایات هم در مقام بیان اصل مشروعیت قسامه است و اینکه حجت بر قصاص در بینه منحصر نیست و این روایات نسبت به اینکه شرایط قسامه چیست و کدام است ساکتند و مفاد این روایات این نیست که قسامه در همه جا و به هر صورتی مثبت قتل است و به عبارت دیگر اگر دلیل از یک جهت در مقام بیان باشد و شک کنیم آیا از جهت دیگری هم در مقام بیان است یا نه اصلی که اقتضاء کند از آن جهت هم در مقام بیان است وجود ندارد و جریان اصل اطلاق در موارد شک در اینکه متکلم در مقام بیان است در مواردی است که احتمال اجمال باشد یعنی امر دائر باشد بین اینکه کلام مجمل باشد (یعنی به بیان تمام مقصود وافی نباشد) و یا اینکه مطلق باشد و در مقام بیان باشد نه در اینجا که امر دائر بین اجمال و اطلاق نیست بلکه بین اطلاق از یک جهت یا اطلاق از بیش از یک جهت دائر است و اینجا اصلی نداریم. بنابراین ما بر حجیت مطلق قسامه دلیلی نداریم و لذا حتی اگر روایات دیگر هم بر انحصار مشروعیت قسامه در موارد لوث دلالت نکنند با این حال نمی‌توان در موارد غیر وجود لوث قسامه را معتبر دانست و این از موارد شک در حجیت است. از نظر ما حرف مرحوم صاحب ریاض در انکار اطلاقات قسامه بعید نیست و با این بیان در حجیت قسامه در غیر موارد لوث شک داریم و شک در حجیت مساوق با عدم حجیت است.

اما اگر بیان مرحوم صاحب ریاض را هم نپذیریم و بگوییم ادله مطلقی در مشروعیت قسامه وجود دارد که مرحوم صاحب جواهر این نظر را دارند با این حال باز هم لوث شرط است و علت آن هم این است که اشتراط لوث از مشهورات بین مسلمین است (نه فقط شیعه) و فقط به ابوحنیفه خلاف آن نسبت داده شده است که او اصلا قسامه مدعی را هم قبول نداشت و این مفروغیت اشتراط لوث باعث می‌شود که اگر منظور امام علیه السلام مشروعیت قسامه در خصوص موارد وجود لوث باشد، ذکر کلام به صورت مطلق اشکالی نداشته باشد و بلکه احتمال مفروغیت آن (که باعث می‌شود از قبیل تقیید به متصل باشد) هم برای ممانعت از شکل گیری اطلاق کافی است.

اشتراط لوث در قسامه

بحث در اشتراط لوث در مشروعیت قسامه بود. گفتیم معروف بین فقهاء اعتبار لوث است و در کلمات برخی حتی بر آن اجماع ادعا شده است و مرحوم صاحب جواهر هم این اجماع را پذیرفته است و خلاف فقط به ابوحنیفه نسبت داده شده است و مرحوم اردبیلی هم در مساله تشکیک کرده‌اند.

گفتیم در کلمات علماء برای اشتراط لوث به برخی روایات استدلال شده است که برخی از آنها را دیروز نقل کردیم. یکی معتبره زراره بود که دلالتش خوب بود ولی باید خصوصیت «المعروف بالشر» الغاء شود و البته خود کلمه «المتهم» هم بر وجود لوث دلالت می‌کرد. و اگر هم نسخه «المعروف بالستر» باشد به قرینه تذییل به اتهام، نشان می‌دهد یعنی کسی که اهل مخفی کاری است و اینکه معروف است که خطاهای مخفی دارد. و لذا با روایات صحیحه‌ای که بر نشان بودن ستر و عفاف برای عدالت دلالت می‌کنند تعارضی ندارد و مفاد آن روایات این است که کسی که اهل گناه نیست و به پاک دامنی و عفت و ستر شناخته شده است اما در این روایت فرد متهم فرض شده است یعنی کسی که مظنون به ارتکاب جرم است با این حال اهل مخفی کاری است.

بعد صحیحه زراره را نقل کردیم که در آن آمده است:

وَ رَوَى زُرَارَةُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ الْقَسَامَةُ احْتِيَاطاً لِلنَّاسِ لِكَيْمَا إِذَا أَرَادَ الْفَاسِقُ أَنْ يَقْتُلَ رَجُلًا أَوْ يَغْتَالَ رَجُلًا حَيْثُ لَا يَرَاهُ أَحَدٌ خَافَ ذَلِكَ فَامْتَنَعَ مِنَ الْقَتْلِ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۰۱)

وجه استدلال به این روایت این است که امام علیه السلام فرمودند تا اگر فاسق اراده کرد کسی را بکشد ... و فاسق یعنی کسی که معروف به فسق است و علنا گناه می‌کند که ملازم با اتهام او است. اما به نظر می‌رسد این روایت بر اعتبار لوث دلالت نمی‌کند و فاسق یعنی کسی که واقعا فاسق است نه اینکه معروف به فسق است و منظور کسی است که لا ابالی است و ملکه تجنب از معاصی را ندارد و مفاد این روایت این است که خداوند قسامه را برای احتیاط در دماء قرار داده است تا اگر کسی قصد قتل دیگری را در خفاء داشت از اقامه قسامه بترسد و بر قتل اقدام نکند و بلکه این روایت می‌تواند موید اطلاقات مشروعیت قسامه (که شامل فرض عدم لوث هم می‌شود) باشد. خلاصه اینکه این روایت حتما مخصص اطلاقات نیست.

روایت دیگر:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ ... وَ قَالَ إِنَّمَا حُقِنَ دِمَاءُ الْمُسْلِمِينَ بِالْقَسَامَةِ لِكَيْ إِذْ رَأَى الْفَاجِرُ الْفَاسِقُ فُرْصَةً مِنْ عَدُوِّهِ حَجَزَهُ مَخَافَةُ الْقَسَامَةِ أَنْ يُقْتَلَ بِهِ فَكَفَّ عَنْ قَتْلِهِ ...‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)

سند روایت صحیح است اما آنچه در این روایت هم آمده است این است که کسی که واقعا فاجر و فاسق باشد نه اینکه فرد معروف به فسق و فجور باشد و لذا این روایت هم بر اعتبار لوث دلالت نمی‌کند. و اصلا روشن نیست چرا علماء از این تعابیر، معلن و شهرت به فسق و فجور را فهمیده‌اند مگر اینکه کسی انصراف را ادعا کند که آن هم ثابت نیست. و نهایتا این است که مورد روایت جایی است که لوث در آن وجود داشته است اما حصر قسامه در این موارد از آن استفاده نمی‌شود.

و اینکه در روایت گفته شده است فاجر فاسقی که در پی قتل دشمنش است و وجود دشمنی هم از موارد لوث است، حرف ناتمامی است چون اولا هر دشمنی موجب لوث نیست و ثانیا فرضا مورد این روایت است و از آن حصر استفاده نمی‌شود تا مخصص اطلاقات قسامه باشد.

روایت بعدی:

حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيٍّ مَاجِيلَوَيْهِ رَحِمَهُ اللَّهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى الْعَطَّارِ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ‏ إِنَّمَا وُضِعَتِ الْقَسَامَةُ لِعِلَّةِ الْحَوْطِ يُحْتَاطُ عَلَى النَّاسِ لِكَيْ إِذَا رَأَى الْفَاجِرُ عَدُوَّهُ‏ فَرَّ مِنْهُ مَخَافَةَ الْقِصَاص‏ (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۴۲)

در سند روایت به نقل مرحوم صدوق سهل بن زیاد واقع شده است که محل بحث و اختلاف است اما اعتبار روایت بعید نیست اما در سند مرحوم برقی (المحاسن، جلد ۲، صفحه ۳۱۹) چنین واسطه‌ای هم نیست. اما دلالت روایت مثل دو روایت قبل است و از آن اشتراط قسامه به لوث قابل استفاده نیست. فاجر یا فاسق یعنی کسی که لاابالی است و ملکه احتراز از گناهان را ندارد نه اینکه لزوما در مورد او لوث وجود دارد و اینکه گفته است عدوش را بکشد ملازم با لوث نیست چون در غیر موارد دشمنی عادتا داعی بر قتل وجود ندارد.

شروط و جایگاه قسامه

بحث در جایگاه قسامه بود. گفتیم قسامه جایی است که شخص مدعی علیه بینه بر نفی نداشته باشد. بنابراین تا اینجا دو شرط از شرایط قسامه را ذکر کرده‌ایم. یکی اینکه با وجود بینه مدعی، نوبت به قسامه نمی‌رسد و بینه مدعی قتل حجت است و با بینه بر قتل، ادعای مدعی قتل ثابت است و نوبت به قسامه نمی‌رسد و دیگری اینکه با وجود بینه مدعی علیه بر نفی نوبت به قسامه نمی‌رسد و بینه مدعی علیه مسموع است و دلیل این شرط هم روایاتی بود که در آنها گفته شده بود در باب دماء، بینه بر مدعی علیه است و لذا بینه مدعی علیه حجت است. وزان بینه مدعی علیه در باب دماء، وزان بینه مدعی در سایر حقوق است و همان طور که در سایر حقوق با وجود بینه مدعی، نوبت به قسم مدعی علیه نمی‌رسد، در اینجا با وجود بینه مدعی علیه، نوبت به قسم مدعی نمی‌رسد.

شرط سوم مشروعیت قسامه وجود لوث است و در صورتی که لوث نباشد نوبت به قسامه نمی‌ٰرسد. منظور از لوث یعنی اینکه گمان غیر معتبر بر صدور جنایت از متهم وجود داشته باشد مثلا اگر دشمنی خاصی بین مجنی علیه و متهم باشد یا مثلا یک نفر بر قتل شهادت بدهد و ...

اشتراط قسامه به وجود لوث، معروف و مشهور بین مسلمین است و فقط به کوفی که از علمای اهل سنت است (که ظاهرا همان ابوحنیفه است) نسبت می‌دهد که قسامه مدعی علیه را به لوث مشروط ندانسته‌ است همان طور که به او نسبت داده‌اند قسامه در مورد مدعی مشروع نیست.

مرحوم اردبیلی، با اینکه قسامه را مشروع می‌داند اما نسبت به اشتراط قسامه مدعی و مدعی علیه به وجود لوث تشکیک کرده است. آنچه باعث تشکیک ایشان شده است این است که در هیچ روایتی قضیه وجود لوث نیامده است و صر ف اینکه مورد روایات قسامه در مورد لوث است موجب نمی‌شود اطلاقات روایات به وجود لوث مقید شوند.

اما مرحوم آقای خویی برای اشتراط قسامه به لوث به برخی روایات استدلال کرده‌اند که در کلمات سایر علماء هم مذکور است.

وَ رَوَى مُوسَى بْنُ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ الْقَسَامَةُ لِيُغَلَّظَ بِهَا فِي الرَّجُلِ الْمَعْرُوفِ بِالسِّتْرِ الْمُتَّهَمِ فَإِنْ شَهِدُوا عَلَيْهِ جَازَتْ شَهَادَتُهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۳۱۵)

روایت از نظر سندی موثق است و البته نقل فقیه «الْمَعْرُوفِ بِالشَّرِّ» است و ظاهرا هم باید همین باشد. مرحوم فیض کاشانی در وافی هم از فقیه و هم از تهذیب «بالستر» نقل کرده است و مرحوم صاحب وسائل از هر دو «بالشر» نقل کرده است. و مفاد آن (هم به لحاظ ادات حصر و هم به لحاظ اصل ذکر قید در روایت) جعل قسامه فقط در مواردی است که فرد متهم باشد و معروف به شر باشد و معروف به شر بودن نه اینکه موضوعیت دارد بلکه چون در این موارد لوث وجود دارد. علاوه که خود کلمه متهم بر وجود لوث دلالت می‌کند و اتهام در لغت عربی به معنای گمان و ظن و بیش از احتمال است.

روایت دیگر:

وَ رَوَى زُرَارَةُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ الْقَسَامَةُ احْتِيَاطاً لِلنَّاسِ لِكَيْمَا إِذَا أَرَادَ الْفَاسِقُ أَنْ يَقْتُلَ رَجُلًا أَوْ يَغْتَالَ رَجُلًا حَيْثُ لَا يَرَاهُ أَحَدٌ خَافَ ذَلِكَ فَامْتَنَعَ مِنَ الْقَتْلِ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۰۱)

اعتبار بینه مدعی قتل

بحث در جایگاه قسامه بود. گفتیم اگر چه قسامه مدعی با شرایط خودش حجت است اما معنای حجیت قسامه این نیست که اگر در رتبه قبل مدعی بینه داشته باشد، بینه او از حجیت ساقط است و به عبارت دیگر موازین باب قضا مثل حجیت بینه، در باب قتل مختل نیست بلکه در باب قتل علاوه بر آنها، چیز دیگری به عنوان مثبت قتل پذیرفته شده است.

دلیل بر اعتبار بینه مدعی، دو وجه است:

اول)‌ اطلاقات ادله حجیت بینه و اینکه بینه مطلقا حجت است و اطلاقش شامل بینه مدعی بر قتل هم می‌شود. منظور ما از این اطلاقات نصوص و روایاتی است که بر اعتبار شهادت و بینه علی الاطلاق دلالت می‌کنند. مثل صحیحه ابن ابی یعفور که اگر چه در مساله اثبات عدالت برای پذیرش شهادت است اما در ادامه گفته شده است:

«مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُوسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُقْبَةَ عَنْ مُوسَى بْنِ أُكَيْلٍ النُّمَيْرِيِّ عَنِ ابْنِ أَبِي يَعْفُورٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع بِمَا تُعْرَفُ عَدَالَةُ الرَّجُلِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ حَتَّى تُقْبَلَ شَهَادَتُهُ لَهُمْ وَ عَلَيْهِمْ ...» (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۱)

مفاد روایت این است که طریق اثبات عدالت چیست که نتیجه آن پذیرفتن شهادت او است.

و یا روایاتی که در مورد پذیرش شهادت صبیان در مورد قتل وارد شده است که مفاد آن این است که در باب قتل شهادتی که در سایر ابواب حجت نیست در باب قتل حجت است.

و غیر از اینها روایاتی که متعرض شروط اعتبار شهادت هستند مثل رد شهادت زن و یا رد شهادت فاسق و ... که مفاد همه آنها این است که شهادت با شرایطش در همه امور مسموع است و اگر شهادت مطلقا ملغی بود و اعتباری نداشت ذکر شرایط و ... معنا نداشت.

پس هم اطلاق لفظی و هم اطلاق مقامی ادله شهادت بر اعتبار شهادت به نحو مطلق دلالت می‌کند.

دوم) روایاتی که بر حجیت بینه مدعی در باب قتل دلالت دارند و حتی در روایات قسامه همین آمده است که در ابتداء از مدعی بینه مطالبه شده است و در صورتی که بینه نداشته است به قسامه حکم شده است.

در اینجا اشکالی پیش می‌آید که درست است که دلیل حجیت بینه مطلق است، اما از این اطلاق رفع ید کنیم چرا که در روایات آمده است که موازین باب قضاء در باب دماء با سایر ابواب متفاوت است.

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ‌ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حَكَمَ فِي دِمَائِكُمْ بِغَيْرِ مَا حَكَمَ بِهِ فِي أَمْوَالِكُمْ حَكَمَ فِي أَمْوَالِكُمْ أَنَّ الْبَيِّنَةَ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَ حَكَمَ فِي دِمَائِكُمْ أَنَّ الْبَيِّنَةَ عَلَى مَنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ وَ الْيَمِينَ عَلَى مَنِ ادَّعَى لِكَيْلَا يَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)

مفاد این روایات این است که حجت در باب دماء، بینه و شاهد منکر است و اگر نبود قسم مدعی است و نتیجه این است که در باب دماء بینه مدعی حجت نیست.

اما این اشکال وارد نیست چون اولا وجه دوم، دلیل خاص بر حجیت بینه مدعی در باب دماء است و ثانیا همان اطلاقات حجیت بینه هم کافی است و آنچه در این روایات آمده است به معنای الغای بینه مدعی نیست بلکه معنای آن اهمیت باب دماء است که منکر باید بر نفی بینه اقامه کند و قسم او کافی نیست نه اینکه بینه مدعی معتبر نیست. تعلیل در ذیل روایت که امام علیه السلام فرموده است برای اینکه خون مسلمان پایمال نشود موید همین است چرا که مستفاد از آن این است که به خاطر اهمیت خون مسلمان، قسم مدعی علیه کافی نیست و باید بینه اقامه کند و بلکه حتی قسم مدعی (قسامه) هم برای اثبات قتل کافی است و معنای آن این نیست که بینه مدعی در اینجا مدعی نیست با اینکه در سایر موارد معتبر است.

در اینجا به برخی از روایات حجیت بینه مدعی اشاره می‌کنیم:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْقَسَامَةِ فَقَالَ الْحُقُوقُ كُلُّهَا الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ إِلَّا فِي الدَّمِ خَاصَّةً فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص بَيْنَمَا هُوَ بِخَيْبَرَ إِذْ فَقَدَتِ الْأَنْصَارُ رَجُلًا مِنْهُمْ فَوَجَدُوهُ قَتِيلًا فَقَالَتِ الْأَنْصَارُ إِنَّ فُلَانَ الْيَهُودِيِّ قَتَلَ صَاحِبَنَا فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لِلطَّالِبِينَ أَقِيمُوا رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ مِنْ غَيْرِكُمْ أَقِيدُوهُ بِرُمَّتِهِ فَإِنْ لَمْ تَجِدُوا شَاهِدَيْنِ فَأَقِيمُوا قَسَامَةً خَمْسِينَ رَجُلًا أَقِيدُوهُ بِرُمَّتِهِ فَقَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ مَا عِنْدَنَا شَاهِدَانِ مِنْ غَيْرِنَا وَ إِنَّا لَنَكْرَهُ أَنْ نُقْسِمَ عَلَى مَا لَمْ نَرَهُ فَوَدَاهُ رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ عِنْدِهِ وَ قَالَ إِنَّمَا حُقِنَ دِمَاءُ الْمُسْلِمِينَ بِالْقَسَامَةِ لِكَيْ إِذْ رَأَى الْفَاجِرُ الْفَاسِقُ فُرْصَةً مِنْ عَدُوِّهِ حَجَزَهُ مَخَافَةُ الْقَسَامَةِ أَنْ يُقْتَلَ بِهِ فَكَفَّ عَنْ قَتْلِهِ وَ إِلَّا حَلَفَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ قَسَامَةً خَمْسِينَ رَجُلًا مَا قَتَلْنَا وَ لَا عَلِمْنَا قَاتِلًا وَ إِلَّا أُغْرِمُوا الدِّيَةَ إِذَا وَجَدُوا قَتِيلًا بَيْنَ أَظْهُرِهِمْ إِذَا لَمْ يُقْسِمِ الْمُدَّعُونَ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)

روایت از نظر سندی صحیح است و مفاد آن این است که پیامبر صلی الله علیه و آله به کسانی که ادعای قتل داشتند فرمودند دو نفر شاهد از غیر خودتان بیاورید.

عَنْهُ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ ع قَالَ كَانَ أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إِذَا لَمْ يُقْمِ الْقَوْمُ الْمُدَّعُونَ الْبَيِّنَةَ عَلَى قَتْلِ قَتِيلِهِمْ وَ لَمْ يُقْسِمُوا بِأَنَّ الْمُتَّهَمِينَ قَتَلُوهُ حَلَّفَ الْمُتَّهَمِينَ بِالْقَتْلِ خَمْسِينَ يَمِيناً بِاللَّهِ مَا قَتَلْنَاهُ وَ لَا عَلِمْنَا لَهُ قَاتِلًا ثُمَّ تُؤَدَّى الدِّيَةُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْقَتِيلِ وَ ذَلِكَ إِذَا قُتِلَ فِي حَيٍّ وَاحِدٍ فَأَمَّا إِذَا قُتِلَ فِي عَسْكَرٍ أَوْ سُوقِ مَدِينَةٍ فَدِيَتُهُ تُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَائِهِ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۰۶)

سند روایت صحیح است و مفاد آن هم روشن است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنُ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْقَسَامَةِ فَقَالَ هِيَ حَقٌّ إِنَّ رَجُلًا مِنَ الْأَنْصَارِ وُجِدَ قَتِيلًا فِي قَلِيبٍ مِنْ قُلُبِ الْيَهُودِ فَأَتَوْا رَسُولَ اللَّهِ ص فَقَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّا وَجَدْنَا رَجُلًا مِنَّا قَتِيلًا فِي قَلِيبٍ مِنْ قُلُبِ الْيَهُودِ فَقَالَ ائْتُونِي بِشَاهِدَيْنِ مِنْ غَيْرِكُمْ قَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ مَا لَنَا شَاهِدَانِ مِنْ غَيْرِنَا فَقَالَ لَهُمْ رَسُولُ اللَّهِ ص فَلْيُقْسِمْ خَمْسُونَ رَجُلًا مِنْكُمْ عَلَى رَجُلٍ نَدْفَعُهُ إِلَيْكُمْ قَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ وَ كَيْفَ نُقْسِمُ عَلَى مَا لَمْ نَرَهُ قَالَ فَيُقْسِمُ الْيَهُودُ قَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ وَ كَيْفَ نَرْضَى بِالْيَهُودِ وَ مَا فِيهِمْ مِنَ الشِّرْكِ أَعْظَمُ فَوَدَاهُ رَسُولُ اللَّهِ ص قَالَ زُرَارَةُ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّمَا جُعِلَتِ الْقَسَامَةُ احْتِيَاطاً لِدِمَاءِ النَّاسِ لِكَيْمَا إِذَا أَرَادَ الْفَاسِقُ أَنْ يَقْتُلَ رَجُلًا أَوْ يَغْتَالَ رَجُلًا حَيْثُ لَا يَرَاهُ أَحَدٌ خَافَ ذَلِكَ وَ امْتَنَعَ مِنَ الْقَتْلِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)

سند این روایت هم صحیح است.

دلالات این روایت روشن است و عجیب است که مرحوم آقای خوانساری در جامع المدارک با اینکه حل این شبهه را از کلام مرحوم آقای خویی نقل کرده‌اند اما با این حال در حجیت بینه مدعی در باب قتل تشکیک کرده‌اند.

نتیجه اینکه با وجود بینه، نوبت به قسامه نمی‌رسد و با وجود بینه مدعی، نوبت به بینه مدعی علیه و یا قسامه او نمی‌رسد. اما اگر مدعی بینه نداشت، طبق موازین عام باب قضاء نوبت به قسم منکر می‌رسد اما مفاد این روایات این است که اگر مدعی بینه نداشته باشد، وظیفه مدعی علیه اقامه بینه است و قسم او ابتدائا مسموع نیست و اطلاقات ادله‌ای که بر حجیت قسم منکر دلالت می‌کند در باب دماء به این روایات تخصیص خورده است و اگر بینه نداشت نوبت به قسامه مدعی می‌رسد با شروطی که خواهد آمد.

حجیت و مشروعیت قسامه

بعد از تبیین شروط قصاص، بحث به جهت اثباتی قضیه می‌رسد و اینکه طرق اثبات موجب قصاص چیست؟ علماء اقرار جانی و بینه و قسامه را به عنوان طرق اثبات موجب قصاص ذکر کرده‌اند و چون شرایط و ضوابط اقرار و بینه در اکثر کتب بحث شده است و لذا ابهام خاصی در آن مباحث وجود ندارد ما در آنها بحث نمی‌کنیم و بحث علم قاضی هم محول به کتاب قضاء است و لذا ما بحث در این قسمت را از قسامه شروع می‌کنیم و البته این بحث به قصاص نفس اختصاص ندارد و با تفاوت‌های کمی در برخی شرایط در بحث قصاص عضو هم مطرح است.

معروف بین فقهاء این است که با قسامه می‌توان قصاص را ثابت کرد همان طور که دیه ثابت می‌شود.

بحث از معنای قسامه و اینکه منظور از آن خود قسم‌ها ست یا مراد اشخاصی است که قسم می‌خورند بحث لغوی است که ثمره‌ای در بحث ما ندارد. قبل از بحث در مورد شرایط قسامه، باید در مورد مشروعیت و حجیت قسامه بحث کرد.

قسامه از مسائل ضروری فقه مسلمین است یعنی اگر کسی قسامه را نکار کرد محکوم به کفر و ارتداد نیست. قسامه در فقه مسلمین حکمی قطعی است و همه فقهاء مسلمین آن را قبول دارند غیر از یک نفر از علماء اهل سنت که از او به «کوفی» تعبیر می‌کنند با این حال ضروری اسلام نیست چون منظور از ضروری اسلام یعنی چیزی که همه مسلمین آن را می‌دانند (مگر کسی که تازه به اسلام مشرف شده است) مثل حرمت خمر که همه مسلمانان چه عالم و چه غیر عالم و چه عادل و چه فاسق و ... همه به آن علم دارند اما ضروری فقه مسلمین یعنی آنچه فقهاء به آن قطع دارند و ثبوت آن در فقه قطعی و مسلم برای همه فقهاء است و لذا اگر فقیهی آن را انکار کند محکوم به کفر است (مگر اینکه به خاطر شبهه‌ای باشد) اما اگر غیر فقهاء آن را انکار کنند به کفر محکوم نیستند. بحث انکار ضروری بحث مفصلی است که باید در جای خودش بحث شود و ملاک کفر انکار ضروری نیست بلکه تکذیب رسول صلی الله علیه و آله و انکار رسالت است. انکار آنچه فرد به صدور آن از پیامبر صلی الله علیه و آله علم دارد به معنای انکار رسالت او است و این کفر است. بنابراین مهم است که فرد به آن چیز علم داشته باشد و یا ما بر علم داشتن او حجت داشته باشیم و ضروری بودن مساله، حجت بر علم او است و لذا اگر علم را انکار کند از او پذیرفته شده نیست مگر اینکه اثبات کند. البته از کلمات برخی فقهاء استفاده می‌شود که خود انکار ضروری باعث کفر است نه از این جهت که با وجود علم به صدور آن از پیامبر ملازم با انکار رسالت است اما این نظر صحیح نیست و بحث در جای خودش باید دنبال شود. اصل ثبوت قصاص از ضروریات اسلام است و قسامه اگر چه امر رایج و مطرحی در بین مسلمین نیست اما در بین فقهاء از امور قطعی و مسلم است و برخی امور مثل حرمت فقاع از ضروریات فقه شیعه است و برخی امور از ضروریات مذهب شیعه است مثل بطلان قیاس.

در هر صورت قسامه از مسلمات فقه مسلمین است و در بین فقهاء (چه شیعی و چه سنی) هیچ تردیدی در آن نیست و روایات مساله هم از نظر دلالی و سندی روشن و مسلم است و نتیجه اینکه ثبوت قسامه قطعی و مسلم است.

بحث بعد بررسی جایگاه و شرایط قسامه است. در کجا باید به قسامه (با تفاوت‌هایی که در مباحث مختلف دارد مثلا در بعضی موارد پنجاه قسم است و در بعضی موارد بیست و پنج قسم یا حتی کمتر و در بعضی موارد یک نفر باید پنجاه قسم بخورد و ... و اینکه آیا قسامه بر قتل موجب قصاص است یا بر قتل موجب دیه) رجوع کرد؟

اولین شرطی که در کلام مرحوم آقای خویی مطرح شده است این است که قسامه در جایی است که مدعی بینه نداشته باشد. ایشان فرموده‌اند:

«لو ادعى الولي القتل على واحد أو جماعة فان أقام البينة على مدعاه فهو و إلا فان لم يكن هنا لوث طولب المدعى عليه بالحلف، فان حلف سقطت الدعوى و إن لم يحلف كان له رد الحلف إلى المدعي، و ان كان لوث طولب‌ المدعى عليه بالبينة فإن أقامها على عدم القتل فهو و الا فعلى المدعي الإتيان بقسامة خمسين رجلا لإثبات مدعاه و إلا فعلى المدعى عليه القسامة كذلك فان أتى بها سقطت الدعوى، و الا ألزم الدعوى.»

اگر مدعی بر ادعای قتل بینه داشته باشد که با بینه ادعای او ثابت می‌شود اما اگر بینه نداشته باشد یا لوث نیست که در این صورت منکر باید قسم بخورد و در صورتی که قسم بخورد اتهام از او دفع می‌شود و اگر قسم نخورد حکم مساله محول به باب قضاء است که آیا به مجرد نکول از قسم بر ضد او حکم می‌شود یا بعد از نکول منکر، مدعی باید قسم بخورد و با قسم او ادعایش ثابت می‌شود.

اما اگر لوث باشد یعنی اماره غیر معتبری بر قتل وجود داشته باشد (که بعدا به صورت مفصل در مورد ضابطه آن بحث خواهیم کرد) چنانچه مدعی بینه نداشته باشد، منکر باید بر عدم قتل بینه اقامه کند، که اگر بتواند بینه اقامه کند اتهام از او دفع می‌شود (و اینجا همان نقطه افتراق باب دماء و سایر ابواب است که قبلا در مورد آن بحث کردیم که در سایر ابواب اگر مدعی بینه نداشته باشد نوبت به قسم منکر می‌رسد ولی در اینجا اگر مدعی بینه نداشته باشد منکر باید بینه اقامه کند و قسم او ارزشی ندارد) و گرنه مدعی باید قسامه اقامه کند که در این صورت ادعایش ثابت می‌شود و اگر قسامه اقامه نکند، نوبت قسامه منکر است و او باید قسامه اقامه کند که اگر این کار را بکند اتهام از او نفی می‌شود و اگر قسامه اقامه نکرد، اتهام بر او ثابت می‌شود.

اولین نکته این است که آیا بینه مدعی ابتدائا مسموع است یا در قتل اصلا بینه مدعی ملاک نیست و اول باید بینه منکر را بررسی کرد؟ و ثمره جایی روشن می‌شود که اگر مدعی بینه داشته باشد و مدعی علیه هم بر نفی ادعای مدعی بینه داشته باشد، آیا بین دو بینه تعارض است یا اینکه اصلا بینه منکر مسموع نیست و فقط بینه مدعی معتبر است یا بر عکس؟ در سایر ابواب، بینه بر نفی و بینه منکر مسموع نیست و لذا بینه او معارض با بینه مدعی نیست. مرحوم آقای خویی اینجا هم فرموده‌اند بینه مدعی مسموع است و حجت است و لذا حتی اگر منکر هم بر نفی ادعاء بینه داشته باشد باز هم بینه مدعی حجت است و در این بین سوالات و شبهاتی مطرح است که باید از آنها جواب داد از جمله اینکه گفته شده بینه مدعی در باب قتل حجت نیست.

جمع بندی شروط قصاص

بحث در جمع بندی شروط قصاص بود.

گفتیم شرط هشتم این است که قتل واقعا جایز نباشد و قبلا هم گفتیم این جواز حتی شامل موارد اجتماع امر و نهی هم هست و لذا اگر فعلی که انجام داده است حرام باشد، اما به عنوان قتل جایز باشد باز هم قصاص ثابت نیست.

شرط نهم: جانی در انجام فعل معذور نباشد مثلا فعل به اعتقاد جانی جایز نباشد اما اگر فعل به اعتقاد جانی مجاز بوده است هر چند در واقع جایز نبوده باشد باز هم قصاص ثابت نیست و گفتیم قصاص عقوبت است و فعل اگر حرام باشد اما مکلف در انجام آن معذور باشد باز هم قصاص ثابت نیست.

شرط دهم: تکافو در اسلام به این معنا که اگر قاتل مسلمان است مقتول هم مسلمان باشد و لذا اگر مسلمان کافری را بکشد، قصاص نمی‌شود مگر اینکه اعتیاد به قتل داشته باشد که قبلا گذشت.

شرط یازدهم: تکافو در حریت به این معنا که اگر قاتل حر است مقتول هم حر باشد. در نتیجه اگر حر عبدی را بکشد قصاص نمی‌شود.

شرط دوازدهم: قاتل والد (پدر یا مادر) مقتول نباشد. البته مشهور در مورد مادر این حکم را قبول نداشتند و حکم را مختص به پدر می‌دانستند اما ما مفصلا بحث کردیم و گفتیم اگر قاتل پدر یا مادر باشد قصاص ثابت نیست.

شرط سیزدهم: در مواردی که رد فاضل دیه بر عهده ولی دم است تقدیم رد فاضل دیه بر قصاص شرط قصاص است. یعنی در موارد ثبوت فاضل دیه، دفع فاضل دیه واجب است و تا دفع فاضل دیه نباشد، قصاص جایز نیست. بله در برخی موارد دفع فاضل دیه بر عهده ولی دم بود و در برخی موارد دفع فاضل دیه بر عهده شرکاء در جنایت بود که در این مورد گفتیم چون دفع فاضل بر عهده ولی دم نیست و بر عهده سایر شرکاء است قصاص برای ولی دم جایز است.

شرط چهاردهم: مقتول شروع کننده نبوده باشد. اگر فعل منتهی به جنایت واکنش طبیعی به فعل مجنی علیه بوده باشد قصاص ثابت نیست هر چند فعل جانی جایز نیست.

شرط پانزدهم: مست نبودن قاتل. در کلمات بعضی فقهاء جنایت در حالی مستی را موضوع قصاص نمی‌دانستند و ما این شرط را قبول نکردیم و گفتیم اگر مستی باعث زوال شعور و اراده و قصد نیست فرد به همه احکام مکلف است و از جمله قصاص بر او ثابت است و اگر باعث زوال شعور و اراده شده است، و فرد در آن مجاز نبوده باشد قصاص ثابت است و اگر در آن کار مجاز بوده باشد قصاص ثابت نیست اما نه به خاطر مستی بلکه به خاطر همان که قبلا گفتیم که کار نباید جایز باشد. و گفتیم این شرط به عنوان یک شرط مستقل در مقابل باقی شروط باید به عنوان مستی باشد که ما نپذیرفتیم و در بعضی صور که قبول داریم به سایر شروط مثل اخلال عمد یا جواز برمی‌گردد.

شرط شانزدهم: مقتول به قتل حدی محکوم نبوده باشد و گرنه قتلش موجب قصاص نیست هر چند قتلش برای غیر حاکم جایز نیست. و البته ما این شرط را هم نپذیرفتیم.

شرط هفدهم: ولی قصاص فرزند قاتل نباشد. لذا اگر شوهر، همسرش را کشته باشد، فرزندش از همان همسرش که کشته است، حق مطالبه قصاص را ندارد. البته ما این شرط را نپذیرفتیم و گفتیم حق قصاص برای فرزند ثابت است.

شرط هجدهم: در فرضی که قاتل مهاجر است ولی قصاص بدوی نباشد که ما این شرط را هم نپذیرفتیم.

شرط نوزدهم: تکافو در ایمان به این معنا که اگر قاتل شیعه است مقتول هم شیعه باشد که این شرط هم از نظر ما مردود بود.

خلاصه اینکه از این نوزده شرط، سیزده شرط فی الجمله مورد اتفاق همه علماء بود هر چند در برخی تفاصیل آنها اختلاف بود، شرط چهاردهم هم از نظر ما مقبول بود. و پنج شرط باقی مانده را ما نپذیرفتیم. و برخی از علماء تعداد دیگری از این شروط را قائل بودند.

به نظر ما ترتیب صحیح شروط به همین صورتی است که عرض کردیم و بر همین اساس ادله مطرح و بررسی می‌شد.

بحث بعدی که در کتاب قصاص مطرح است بحث مثبتات قتل است. اما از آنجا که برخی امور مثل حجیت و اعتبار بینه و اقرار و ... اختصاصی به باب قتل ندارد و در سایر ابواب نیز جاری است ما از بحث درباره آنها خودداری می‌کنیم و به آنچه به باب قتل اختصاص دارد که همان بحث قسامه است خواهیم پرداخت.