عدم انفساخ در صورت تحالف (ج۹۵-۲۶-۱۱-۱۴۰۱)
بحث در مساله تداعی و حکم به انفساخ عقد در صورت تحالف بود. گفتیم صاحب جواهر و سید یزدی انفساخ را انکار کرده‌اند. در هر حال آنچه به نظر ما می‌رسد (که شاید در بعضی موارد با کلام صاحب جواهر هم تطابق داشته باشد) این است: (برای راحتی تبیین، آنچه مد نظر است را در ضمن مثال اختلاف در جنس مبیع بیان می‌کنیم مثلا بایع ادعا می‌کند که من زیلو فروخته‌ام و مشتری ادعا می‌کند من فرش خریده‌ام):
به نظر ما مقتضای قاعده عدم انفساخ است چون هر دو طرف معترفند که عقد لازم اتفاق افتاده است و رفع ید از آن خلاف قاعده است. اینکه علماء به انفساخ حکم کرده‌اند از این جهت بوده است که رفع خصومت را بر انفساخ متوقف دیده‌اند. آنچه در باب قضاء لازم است رفع خصومت و نزاع است یعنی باید حکم قاضی طوری باشد که بعد از آن جایی برای نزاع و تخاصم در مقام عمل باقی نماند و این هم به شریعت اسلام اختصاص ندارد بلکه در سیره همه عقلاء همین طور است پس آنچه ضروری است همین مقدار است و بیش از آن نیازمند دلیل است و اگر دلیل داشته باشیم به آن ملتزم می‌شویم و گرنه به همان مقداری که ضرورت ایجاب می‌کند باید اکتفاء کرد.
بر همین اساس عرض ما این است که موارد تداعی و تحالف، هیچ کدام از دو طرف حق ندارند طرف دیگر را به تسلیم وادار کند یعنی در مثال ما نه بایع حق دارد مشتری به پرداخت ثمن الزام کند و نه مشتری حق دارد بایع را به دفع مبیع مورد ادعای بایع ملزم کند و با همین مقدار خصومت مرتفع می‌شود. یعنی به خاطر حفظ نظم عمومی و دفع اختلال نظام و حفظ نظام اجتماعی، لازم است که طرفین تنازع نکنند و محدود کردن طرفین از الزام طرف مقابل به تحویل و تسلیم مورد معامله برای دفع تنازع کافی است. پس بایع که نتوانسته حرفش را اثبات کند که زیلو فروخته است (چون بینه که ندارد و مشتری را هم قسم داده و او هم قسم خورده است) نمی‌تواند از مشتری ثمن را مطالبه کند و مشتری هم که نتوانسته حرفش را اثبات کند (چون او هم بینه ندارد و بایع را هم قسم داده است و او هم قسم خورده است) که فرش خریده است نمی‌تواند بایع را ملزم کند که جنس را به او تحویل بدهد چون هیچ کدام از طرفین نتوانستند الزام قضایی بر طرف مقابل ثابت کنند اما انفساخ واقعی عقد دلیلی ندارد.
اما با قطع نظر از این حکم، وظیفه آنها نسبت به حکم واقعی خودشان و تصرف در آنچه در دست‌شان مانده است چیست؟ چون فرض این است که معامله‌ای واقع شده است و بر اساس آن ثمن ملک بایع شده است و یکی از دو مبیعی که محل اختلاف است هم ملک مشتری شده است و صرف اینکه از نظر قضایی نمی‌توانند یکدیگر را به تسلیم الزام کنند به این معنا نیست که آنچه مالکند از ملک آنها خارج شده است و طرف مقابل می‌تواند در مال آنها تصرف کند.
مرحوم صاحب جواهر گفتند کسی که واقعا محق است می‌تواند بر اساس امتناع طرف مقابل از تسلیم مورد معامله (ثمن یا مثمن) معامله را فسخ کند. پس اگر واقعا بایع محق باشد و او واقعا زیلو فروخته باشد، چون مشتری از تحویل ثمن معامله امتناع می‌کند می‌تواند معامله را فسخ کند و بعد از فسخ می‌تواند در زیلو (که ملک مشتری شده بود) تصرف کند و اگر واقعا مشتری محق باشد و واقعا فرش خریده باشد چون بایع از تحویل فرش امتناع می‌کند می‌تواند معامله را فسخ کند و بعد از فسخ می‌تواند در ثمن (که ملک بایع شده بود) تصرف کند.
و می‌تواند معامله را فسخ نکند بلکه آنچه در دست خودش هست را بر اساس تقاص از آنچه طلب دارد تملک کند. یعنی در همین مثال اگر حق واقعا با بایع باشد و او زیلو فروخته باشد، ثمن را از مشتری طلب دارد و چون مشتری از پرداخت آن امتناع می‌کند می‌تواند زیلو را به عنوان تقاص از طلبش تملک کند. اینکه قبلا گفتیم با قسم مدعی علیه حق تقاص ساقط است با آنچه اینجا گفته می‌شود منافات ندارد چون تقاص در صورتی ساقط است که فرد بر انکار حق قسم بخورد اما در اینجا مشتری قبول دارد که ثمن را به بایع بدهکار است و اصلا منکر این نیست ولی مدعی است که این بدهی در مقابل فرش است و بر نفی بدهکاری به بایع قسم نخورده است بلکه بر نفی خریدن زیلو قسم خورده است لذا حق تقاص بایع (اگر واقعا محق باشد) ثابت است.
و اگر هم مشتری واقعا محق باشد درست است که فرش را مالک است ولی چون بایع از تسلیم آن امتناع می‌کند می‌تواند ثمن را (که ملک بایع است) به عنوان تقاص از آنچه حق خودش است تملک کند و قسم بایع هم بر نفی اصل حق نیست بلکه بر نفی فروش فرش است.
اینکه محق کدام را انتخاب کند (فسخ یا تقاص) به اختیار خود او است و می‌تواند بر اساس شرایط انتخاب کند. مثلا اگر بایع واقعا محق باشد چنانچه زیلو افزایش قیمت داشته باشد عاقلانه این است که فسخ کند چون اگر تقاص کند ما به التفات آن با ثمن المسمی در معامله را هم چنان بدهکار به مشتری است و اگر زیلو کاهش قیمت داشته باشد عاقلانه این است که تقاص کند تا بتواند ما به التفاوت را هم از سایر اموال مشتری تقاص کند و مشتری که در این فرض محق نبوده است نه حق فسخ دارد (چون بایع از تسلیم زیلو که فرضا واقعا فروخته شده است امتناع ندارد) و نه حق تقاص دارد (چون اگر چه مالک زیلو است ولی تقاص در جایی است که مدیون از ادای بدهی امتناع کند در حالی که در اینجا بایع از تحویل زیلو امتناع نمی‌کند) و مشکلش را می‌تواند با اعتراف به حق و پرداخت ثمن و تحویل زیلو که واقعا خریده است را حل کند در غیر این صورت نمی‌تواند در ثمن که در دست او است تصرف کند چون ملک بایع است.
و اگر مشتری محق باشد چنانچه فرش که خریده است افزایش قیمت داشته است عاقلانه این است که تقاص کند تا بتواند ما به التفاوت را بعدا تقاص کند و اگر فرش کاهش قیمت داشته است عاقلانه این است که فسخ کند و بایع که در این فرض محق نیست نه حق فسخ دارد و نه حق تقاص دارد به همان بیان و تفصیلی که در مثال بالا گذشت. البته ممکن است گفته شود که در اینجا (فرض در اختلاف در تعیین مبیع) مشتری حق تقاص ندارد چون بایع بر نفی اصل حق او در مبیع مورد ادعاء، قسم خورده است و قسم حق تقاص را نفی می‌کند پس اگر فسخ به ضرر او باشد می‌تواند فسخ نکند و البته حق تصرف در ثمن هم ندارد (چون ملک بایع است) و در این صورت می‌تواند آنچه را خود بایع مدعی است که فروخته است (در مثال ما زیلو) از او به عنوان تقاص بگیرد چون خود بایع معترف است که زیلو ملک مشتری است و مشتری هم که واقعا فرش خریده است (و در جای خودش توضیح دادیم قسم حق واقعی طرف مقابل را نفی نمی‌کند بلکه صرف حق تقاص را نفی می‌کند) می‌تواند آنچه را خود بایع معترف است و حاضر است به مشتری تحویل بدهد به عنوان تقاص از آنچه واقعا حقش است بگیرد اما اگر ارزش مبیع واقعی از آن بیشتر باشد حق تقاص بیشتر را ندارد چون بایع بر نفی آن قسم خورده است.
پس به نظر ما به حسب قاعده انفساخ وجهی ندارد و دفع تخاصم هم بر انفساخ متوقف نیست بلکه می‌توان تنازع را حل کرد بدون اینکه به انفساخ حکم کرد و خود تحالف و عدم جواز الزام طرفین برای دفع تنازع کافی است.