در مساله پنج وجب بودن قد برای ثبوت قصاص نکته‌ دیگری به نظر رسیده است و آن اینکه بعید نیست شبر اشاره به یک اندازه مشخصی بوده است (نه اینکه منظور وجب انسان بوده باشد) مثل ذراع که به یک اندازه مشخصی اشاره داشته هر چند ممکن است به خاطر شباهت به اندازه ذراع انسان یا وجب او چنین اسمی وضع شده باشد اما به یک مقدار مشخصی اشاره داشته است که در نزد مردم آن زمان مشخص بوده مثل متر در زمان ما و پنج وجب به اندازه انسان بالغ بوده است.

بحث در اکراه بر کمتر از قتل بود و گفتیم ضرر متوعد گاهی کمتر از قتل است و گاهی قتل است. اگر وعید قتل باشد، ارتکاب جنایت و تعدی بر دیگری جایز است به همان وجوهی که گذشت.

با وجود جواز ارتکاب جنایت، قصاص بر مکرَه ثابت نیست چون او در فعلش متعدی نیست و او در انجام فعل مجاز است. قصاص عقوبت است و عقوبت در فعل نامشروع معنا دارد و در فرضی که فرد مجاز در ارتکاب عمل بوده است، قصاص و عقوبت بر او ثابت نیست.

اما آیا قصاص بر مکرِه ثابت است که مشهور همین است و بلکه ادعای اجماع شده است یا اینکه همان طور که مکرَه قصاص نمی‌شود مکرِه هم قصاص نمی‌شود چرا که قصاص حکم شخصی است که بر دیگری تعدی کرده است و مباشرت لازم نیست اگر تعدی بر دیگری و قطع عضو به شخصی استناد پیدا کند، هر چند به تسبیب باشد نه به مباشرت، مشمول اطلاقات ادله قصاص خواهد بود.

مشهور قبول دارند در برخی موارد تسبیب استناد هست و در برخی موارد تسبیب هم عدم استناد روشن است مثل شرط و عدم مانع.

مشهور در موارد اکراه قائلند اگر چه تسبیب هست اما استناد نیست، و لذا قتل را به مکرِه مستند نمی‌دانند و قتل را بر مباشر ثابت دانسته‌اند، با این بیان در اینجا قطع عضو و تعدی بر دیگری، مستند به مکرِه نیست و لذا قصاص بر مکرِه هم ثابت نیست همان طور که بر مکرَه ثابت نیست. که از عبارت مرحوم علامه در قواعد چنین نظری استفاده می‌شود و دیه را بر مکرِه ثابت می‌دانند..

از کلام مرحوم آقای خویی استفاده می‌شود که ایشان هم فعل اکراهی را به مکرِه مستند نمی‌دانند و لذا قصاص را بر مکرِه ثابت نمی‌دانند اما دیه را بر مکرَه ثابت می‌دانند.

مشهور قصاص را بر مکرِه ثابت دانسته‌اند. از نظر ما قصاص بر مکرِه ثابت است چون فعل اکراهی به مکرِه مستند است و لذا ثبوت قصاص بر او مطابق قاعده است. و گفتیم بر فرض که استناد را هم نپذیریم روایات متعددی هست که نشان می‌دهد قصاص بر سبب ثابت است هر چند فعل به او مستند نباشد.

مرحوم صاحب جواهر برای ثبوت قصاص بر مکرِه دلیل دیگری بیان کرده‌اند و آن هم قوت سبب بر مباشر است. ظاهر این عبارات این است که همان طور که آثار بر موارد استناد مترتب است در برخی مواردی که استناد هم نیست آثار مترتب است و آن جایی است که سبب اقوی از مباشر باشد و برای آن هم مصادیقی ذکر کرده‌اند که یکی از آنها موارد اکراه است.

ما قبلا گفتیم و از کلام شیخ هم نقل کردیم که ثبوت حکم در موارد قوت سبب بر مباشر، اگر منظور موارد استناد به سبب باشد، حرف صحیحی است و مطابق قاعده هم هست اما اگر منظور مواردی است که فعل به سبب مستند نیست، دلیلی ندارد و امری خلاف قاعده است.

و مشهور که فعل فاعل مختار را موجب قطع استناد به سبب دانسته‌اند در اینجا هم باید بر ثبوت قصاص بر مکرِه دلیل اقامه کنند و ثبوت قصاص بر او خلاف قاعده است و مشهور هم دلیلی اقامه نکرده‌اند.

ما قبلا عرض کردیم که فعل به سبب مستند است و اگر استناد را هم نپذیریم، تسبیب موجب ضمان است بله اشکال صاحب جواهر به علامه وارد است چون ایشان گفته‌اند قصاص ثابت نیست و دیه ثابت است در حالی که نکته‌ای موجب ثبوت دیه بر سبب است استناد نیست، و اگر تسبیب موجب دیه است موجب قصاص هم باید باشد لذا وجهی برای ثبوت دیه بر او و نفی قصاص از او وجود ندارد یا باید قصاص بر او ثابت باشد یا نباید دیه هم بر او ثابت باشد. پس تفصیل مرحوم علامه معنا ندارد و یا باید قصاص بر مکرِه ثابت باشد و یا دیه هم بر او ثابت نباشد (مثل نظر مرحوم آقای خویی).

اما حالا اینکه آیا دیه ثابت است یا نه و اگر ثابت است بر چه کسی ثابت است خواهد آمد.