مرحوم آقای خویی فرمودند در موارد مشارکت انسان و حیوان در قتل، ولی دم بین قصاص و اخذ دیه مخیر است و سه دلیل برای آن ذکر کرده‌اند که دو دلیل آن را دیروز بیان کردیم.
سوم) همان طور که در محل بحث، بر ثبوت قصاص دلیل داریم، اطلاقاتی هم بر ثبوت دیه داریم. روایاتی داریم که در عمد دیه ثابت است و از این اطلاق در مواردی که دلیل بر خلاف داریم رفع ید می‌کنیم و آن هم جایی است که قصاص مستلزم رد فاضل دیه نیست چون مخصص این اطلاقات، ادله تعین قصاص در جنایات عمدی است و این ادله منصرف به جایی است که قصاص مستلزم رد فاضل دیه نیست.
خلاصه اینکه ما بر ثبوت دیه در موارد جنایات عمدی دلیل داریم و مخصص آن و تعین قصاص از شمول موارد استلزام قصاص در رد فاضل دیه قاصر است.
منظور ایشان از روایات ثبوت دیه در موارد عمد باید این روایات باشد:
الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دِيَةِ الْعَمْدِ فَقَالَ مِائَةٌ مِنْ فُحُولَةِ الْإِبِلِ الْمَسَانِّ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ إِبِلٌ فَمَكَانَ كُلِّ جَمَلٍ عِشْرُونَ مِنْ فُحُولَةِ الْغَنَمِ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۵۹)
عُثْمَانُ بْنُ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ دِيَةِ الْعَمْدِ الَّذِي يَقْتُلُ الرَّجُلَ عَمْداً قَالَ فَقَالَ مِائَةٌ مِنْ فُحُولَةِ الْإِبِلِ الْمَسَانِّ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ إِبِلٌ فَمَكَانَ كُلِّ جَمَلٍ عِشْرُونَ مِنْ فُحُولَةِ الْغَنَمِ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۰)
این روایات اطلاق دارند و مفهوم آنها این است که در موارد قتل عمد دیه ثابت است و در طرف مقابل هم ادله‌ای داریم که در قتل عمد قصاص متعین است و آنها منصرف به مواردی است که قصاص مسلتزم رد فاضل دیه نباشد.
اشکال نشود که اگر قرار باشد ادله تعین قصاص در موارد عمد مقدم باشند ادله بیان دیه عمد لغو خواهند شد چون مواردی هست که جنایت عمدی است اما دیه ثابت است مثل اینکه پدر قاتل باشد یا قاتل فرار کرده باشد و ...
عرض ما نسبت به کلام مرحوم آقای خویی این است:
اولا ایشان ادعا کردند ادله تعین قصاص منصرف به مواردی هستند که از قصاص رد فاضل دیه لازم نیاید در حالی که ما انصرافی نمی‌بینیم.
ثانیا ایشان فرمودند در این موارد چون نوعا اولیای دم نمی‌توانند فاضل دیه را رد کنند تعین قصاص مستلزم هدر رفتن خون مسلمان می‌شود و ما احتمال نمی‌دهیم بین موارد تمکن از رد فاضل دیه و موارد عدم تمکن از رد فاضل دیه در حکم تخییر بین قصاص و اخذ دیه تفاوتی باشد.
این حرف هم اشتباه است چون قبلا هم گفتیم ادله عدم بطلان خون مسلمان در مقام بیان موارد ثبوت ضمان نیست بلکه می‌گوید جایی که ضمان ثابت باشد خون مسلمان هدر نمی‌رود و در این موارد می‌توان با اخذ فاضل دیه از بیت المال مانع هدر رفتن خون مسلمان شد.
ادله عدم بطلان خون مسلمان می‌گوید هر جا خون مسلمانی مضمون بود هدر نمی‌رود اما اینکه خون مسلمان کجا مضمون است و کجا مضمون نیست مدلول این روایات و قاعده نیست.
مفاد قاعده لایبطل دم امرئ مسلم این است که شارع در جعل و تشریع خون مسلمانی را پایمال نکرده است در اینجا هم شارع به قصاص حکم کرده است و خون کسی را پایمال نکرده است اما اینکه در مقام استیفاء قصاص ممکن نیست پس باید به دیه حکم کنیم مدلول قاعده نیست. بله اگر خود شارع در جایی قاعده را در این موارد تطبیق کرده باشد مثل موارد فرار کردن قاتل می‌پذیریم اما در غیر آن موارد نمی‌توانیم به خاطر عدم تمکن استیفای قصاص، حق دیگری (تخییر بین قصاص و دیه و الزام قاتل به پرداخت دیه) ثابت کنیم.
نهایت امر این است که می‌گوییم به خاطر عدم بطلان خون مسلمان در این موارد هم باید فاضل دیه را از جایی تامین کرد مثلا بیت المال بپردازد نه اینکه به تخییر بین قصاص و دیه حکم کنیم.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای خویی:
و الوجه في ذلك: أنّ وليّ المقتول إذا لم يتمكّن من الاقتصاص إلّا بدفع نصف الدية لا يتعيّن فيه القصاص حتّى يلزم بدفع نصف الدية، كما إذا قتل رجل امرأة، فإنّ ولىّ المرأة إذا أراد الاقتصاص لزمه دفع نصف الدية إلى أولياء المقتصّ منه، و لكنّه لا يلزم بذلك، بل له مطالبة الدية من القاتل، و قد دلّت على ذلك عدّة روايات قد تقدّمت، مضافاً إلى أنّه لو لم يكن لوليّ المقتول في أمثال المقام مطالبة الدية لزم في بعض الموارد هدر دم المسلم، و ذلك كما إذا فرض عدم تمكّن الولي من ردّ نصف الدية إذا اقتصّ من القاتل و لم يرض القاتل بدفع الدية، ففي مثل ذلك يلزم المحذور المتقدّم.
هذا، و يمكن الاستدلال على ذلك بإطلاق ما دلّ على ثبوت الدية في القتل العمدي، و أمّا ما دلّ على أنّ الثابت أوّلًا في القتل العمدي هو القصاص و الدية إنّما تثبت بالتراضي على ما سيجي‌ء فهو منصرف عن المقام و خاصّ بما إذا لم يستلزم الاقتصاص ردّ شي‌ء إلى وليّ المقتصّ منه.
(مبانی تکملة المنهاج، جلد ۲، صفحه 31)