بحث در اشتراط مساوات در دین بود. و اینکه اگر مسلمانی کافری را بکشد قصاص ثابت نیست اما اگر کافری مسلمانی را بکشد قصاص ثابت است.
گفتیم اصل این حکم بین مسلمین متسالم است هر چند مرحوم صدوق در مقنع به خلاف آن فتوا داده‌اند و این مخالفت ایشان، مخالفت با حکم قطعی بین مسلمین است. و مثل این قول را به ابویوسف از اهل سنت نسبت داده‌اند که در نزد خود اهل سنت هم مورد اشکال قرار گرفته است و کسی آن را نپذیرفته است.
و روایات مساله اگر چه سه طایفه بود اما بین آنها جمع عرفی وجود داشت و حتی اگر هم جمع عرفی نداشته باشد، روایات دال بر ثبوت قصاص را باید بر تقیه حمل کرد یا آنها را کنار گذاشت.
البته فقهاء صورت اعتیاد بر قتل اهل ذمه را استثناء کرده‌اند. و گفتیم عجیب است که مثل مرحوم محقق و علامه و شهید، در این مورد هم تردید داشته‌اند در حالی که مساله از نظر مدرک و فتوا روشن است.
در این مساله چند جهت باید مطرح شود:
اول: اینکه گفتیم قتل مسلمان در صورت اعتیاد به قتل، از باب قصاص است نه اینکه حد باشد. و ظاهر روایات مساله هم ثبوت قصاص است نه حد.
دوم: اگر فرض کردیم اعتیاد به قتل با سه قتل محقق می‌شود آیا قصاص در قتل سوم ثابت است یا در قتل چهارم؟ یعنی بعد از اینکه اعتیاد محقق شد چنانچه مرتکب قتل شود قصاص بر او ثابت است یا اینکه در قتلی که اعتیاد محقق شد قصاص ثابت است؟
قتل بعد الاعتیاد موضوع حکم قصاص است یا قتل محقق اعتیاد موضوع است؟
صاحب جواهر فرموده‌اند آنچه موضوع حکم است قتل بعد الاعتیاد است. یعنی باید بعد از تحقق اعتیاد از او قتلی صادر شود تا به قصاص محکوم شود.
آنچه از نصوص استفاده می‌شود این است که در صورت اعتیاد به قتل قصاص ثابت است و در نص نیامده است قتل بعد از اعتیاد بلکه گفته است قاتلی که معتاد است قصاص می‌شود و در همان قتلی که محقق اعتیاد است این صدق می‌کند.
سوم: اعتیاد به معنای تکرر فعل است و لذا اگر در دفعه واحد چند نفر را بکشد اعتیاد صدق نمی‌کند. همان طور که بعید نیست در صدق اعتیاد نوعی موالات شرط باشد.
چهارم: بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، آیا قصاص در مقابل قتل کسی است که اعتیاد با آن محقق شده است یا در مقابل همه آنهایی که قبلا کشته است قصاص می‌شود؟
صاحب جواهر می‌فرمایند ظاهر روایات این است که قصاص در مقابل قتلی است که اعتیاد با آن محقق شده است و در مقابل موارد قتل قبل از آن نیست.
بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، چنانچه افرادی را بکشد قصاص در مقابل همه آنها ست اما نسبت به قبل از تحقق اعتیاد، قصاص ثابت نیست.
نعم هو بعد تحقق التعود منه الذي هو عنوان قتله كذلك، بل الظاهر أنه يقتل بالأخير الذي يتحقق به صدق التعود و إن كان ما سبق له مدخلية في تحقيق ذلك، إلا أن ظاهر النصوص المزبورة ما ذكرناه، بل هو مقتضى الأصل أيضا، فحينئذ يرد أولياؤه الفاضل دونهم، و يسقط بعفوهم دونهم.
نعم لو قتل متعددا بعد تحقق التعود كان لأولياء كل منهم القود على نحو ما سمعته في المسلم إذا قتل مسلمين متعددين. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۵)
ایشان به ظاهر نصوص و اصل تمسک کرده‌اند. اگر ظاهر نص قابل توجیه باشد، اما مراد از اصل چیست؟ شاید مراد ایشان این باشد که با شک به حدوث حق قصاص برای مقتولین قبل از تحقق اعتیاد، مقتضای اصل عدم حدوث این حق است.
مقتضای اصل اگر چه همین است که ایشان فرموده‌اند اما به نظر ما ظاهر روایات این بود که وقتی اعتیاد صدق کرد یقتل بالکافر و اطلاق نص اقتضاء می‌کند که قصاص می‌شود حتی در مقابل مقتولین قبل از اعتیاد.
و بر فرض که شک کنیم که آیا در مقابل نفر آخر کشته می‌شود یا در مقابل مقتولین قبل از تحقق اعتیاد هم کشته می‌شود. با اجمال نص، نوبت به عموم «لایقتل المسلم بالکافر» می‌رسد. طایفه‌ای از روایات داشتیم که مطلقا گفته شده بود مسلم در مقابل کافر کشته نمی‌شود و این اطلاق با روایات دیگری مقید شد که در آن فرض اعتیاد به قتل مقید شده بود و قدر متیقن آن ثبوت قصاص در مقابل کسی است که با قتل او اعتیاد محقق شده است.
و اما اینکه در مقابل قتل قبل از تحقق اعتیاد هم قصاص می‌شود نسبت اقل و اکثر است و در موارد اجمال مفهومی مخصص مردد بین اقل و اکثر در بیش از قدر متیقن به عام تمسک می‌شود. و اطلاق این روایات مقدم بر اطلاق «النفس بالنفس» و «من قتل مظلوما» است.
و اگر هم این اطلاق را نپذیریم و در تمسک به آن اشکالی داشته باشیم، نوبت به النفس بالنفس یا من قتل مظلوما می‌رسد.
مواردی که مسلمانی کافری را بکشد و به آن اعتیاد نداشته باشد از این عام تخصیص خورده است و قدر متیقن آن قبل از تحقق اعتیاد است و اما تخصیص آن بعد از تحقق اعتیاد مشکوک است یعنی از موارد دوران امر بین رجوع به عام و یا استصحاب حکم خاص است و ما در اصول گفتیم در همه صور مرجع عموم عام است و نوبت به استصحاب حکم خاص نمی‌رسد.
اینجا عام زمانی داریم که در زمانی تخصیص خورده است یعنی سلطنت بر قصاص در زمان عدم وجود اعتیاد تخصیص خورده است و شک داریم بعد از این زمان و در زمان تحقق اعتیاد هم تخصیص خورده است یا نه؟ داخل در بحث دوران بین عموم عام و استصحاب حکم خاص است.
پنجم: بعد از تحقق اعتیاد، قصاص نسبت به همه کسانی که بعد از تحقق اعتیاد کشته شده‌اند ثابت است و اختصاصی به کسی که اعتیاد با آن محقق شده است ندارد.
ششم: اعتیاد به چه چیزی محقق می‌شود؟ صاحب جواهر فرموده‌اند در بحث حیض ذکر شد که اعتیاد و عادت با دو بار محقق می‌شود و دلیل هم نص خاص بود. آنجا به خاطر دلیل خاص است اما در این موارد که دلیل نداریم باید اعتیاد به نظر عرف را ملاک قرار داد و ایشان بحث نکرده‌اند که اعتیاد با چند با محقق می‌شود.
نکته‌ای که باید بحث شود این است که آیا اعتیاد به معنای فعل بعد از فعل است یا به معنای عود بعد عود است؟