مساله مهم و محل ابتلای دیگری که در کلمات فقهاء ذکر شده است فرضی است که ذمی مسلمانی را بکشد.

لو قتل الذمي مسلما عمدا، دفع إلى أولياء المقتول فان شاءوا قتلوه و ان شاءوا عفوا عنه، و إن شاءوا استرقوه و إن كان معه مال دفع إلى أوليائه هو و ماله و لو أسلم الذمي قبل الاسترقاق، كانوا بالخيار بين قتله و العفو عنه و قبول الدية إذا رضي بها.

دو حکم در این فرض ذکر کرده‌اند یکی اینکه ذمی را به ولی دم مسلمان تحویل می‌دهند و ولی دم بین سه امر مخیر است: اول اینکه او را قصاص کند یا گذشت کند و یا اینکه او را تملک کند و استرقاق کند.

این حکم بین فقهاء مشهور است و بلکه برخی بر آن اجماع ادعاء کرده‌اند.

و دیگری اینکه اموال او به ملکیت ولی دم مسلمان درمی‌آید.

علاوه بر شهرت محقق در این مساله و اجماع مدعی، روایت خاص در این مساله هم وجود دارد.

روایت ضریس الکناسی که مشایخ ثلاثة آن را نقل کرده‌اند.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي نَصْرَانِيٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِيلَ وَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ قَالَ يُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ [فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ كَانَ مَعَهُ مَالٌ دُفِعَ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ] هُوَ وَ مَالُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)

روایت از نظر سندی معتبر است.

مرحوم صدوق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۲۱) و شیخ هم این روایت را نقل کرده‌اند و شیخ این روایت را به سندش از حسن بن محبوب از عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام هم نقل کرده‌اند. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹۰)

چند جهت در ضمن این مساله قابل بحث است:

اول: آیا این احکام به ملاک قتل مسلم است یا به ملاک خروج از ذمه؟ ثمره آن هم این است اگر بگوییم به ملاک قتل مسلم است فقط ولی دم نسبت به او حق پیدا می‌کند اما اگر از عقد ذمه خارج شود دیگر احکام ذمه در مورد او وجود ندارد.

حق این است که به ملاک قتل مسلم است چون تخلف از شرایط عقد ذمه، موجب انفساخ عقد نیست بلکه حداکثر حاکم اختیار فسخ عقد را پیدا می‌کند. و لذا غیر از ولی دم کسی نسبت به او حقی ندارد و بلکه دیگر عفو ولی دم معنا ندارد. علاوه که بر فرض که او را با قتل خارج از ذمه هم بدانیم و عقد ذمه را منفسخ بدانیم از اسباب ملکیت مطلق استیلاء نیست بلکه باید در جنگ اسیر شوند لذا جواز استرقاق که در مساله آمده است بر اساس قتل مسلمان است نه بر اساس خروج از عقد ذمه. و بر همین اساس اینکه در کلمات برخی از علماء (از جمله مرحوم محقق) صحیح نیست.

دوم: از کلمات بعضی علماء استفاده می‌شود که ولی دم مسلمان نه تنها حق استرقاق قاتل را دارد بلکه حق استرقاق اولاد او هم دارد (مثل مرحوم شیخ مفید در المقنعة صفحه ۷۵۳) و البته عده دیگری از علماء جواز استقرقاق اولاد را قبول ندارند. آنچه در روایت آمده است استرقاق خود او است.

کسانی که به جواز استرقاق اولاد او قائل شده‌اند در حقیقت بین قاعده و نص جمع کرده‌اند چون مصونیت اولاد ذمی به تبع قرار ذمه است و بعد از فسخ قرارداد ذمه، اولاد او هم مصونیت ندارند و علی القاعدة استرقاق آنها هم جایز است و برای جواز استرقاق آنها نیازمند دلیل نیستیم. در حقیقت این دسته از علماء از روایت، خروج ذمی از عقد ذمه را فهمیده‌اند و لذا حتی حکم روایت را هم مطابق با قاعده دانسته‌اند.

اما به نظر می‌ٰرسد جواز استرقاق او بر اساس قصاص است نه بر اساس خروج از ذمه و این حق فقط در مورد خود قاتل هست و گرنه باید همه مسلمین حق استرقاق او را داشته باشند. علاوه که گفتیم حتی با خروج از ذمه، جواز استرقاق ثابت نیست.

سوم: آنچه در روایت و کلمات علماء آمده است عنوان «ذمی» است و الان قرارداد ذمه وجود ندارد بلکه کفاری که در بلاد مسلمین هستند معاهد هستند نه اینکه ذمی باشند.