تعیین قاضی

در مورد نفوذ حکم قاضی بحث کردیم و لذا نتیجه بحث اینکه اگر قاضی مجتهد باشد و به تعبیر ما قاضی حکم باشد تجدید نظر در حکم او یا اقامه مجدد دعوا در دادگاه دیگر جایز نیست و لذا آنچه در قانون آمده است به معنای مخالف با این نظر، صحیح نخواهد بود و آنچه هم استثناء شد مثل اینکه حکم قاضی بر خلاف موازین استنباط باشد در صورتی بود که خلاف بودن حکم قاضی محرز باشد و گرنه به صرف احتمال و ادعای اینکه حکم قاضی مخالف با موازین قضا ست نمی‌توان دعوا را نزد قاضی دیگر برد.

البته بحثی در کلمات فقهاء مطرح است و آن اینکه اصلا بر قاضی دیگر فحص لازم است یا نه و آیا فحص جایز است یا نه؟ یعنی وقتی قاضی حکم کرد آیا لازم است از مطابقت حکم او با موازین فحص شود یا با شک هم حکم او نافذ است؟ در اینجا حتما الزام نیست. بحث دیگر اینکه اصلا فحص مجاز است؟ همان طور که بعد خواهد آمد فحص مانعی ندارد و جایز است پس فحص از مطابقت حکم قاضی با موازین ممنوع نیست اما این تجدید دعوا محسوب نمی‌شود بلکه فحص از مطابقت حکم با موازین است در حالی که تجدید دعوا یعنی به بهانه اینکه حکم قاضی مطابق موازین نبوده است ادعا را طرح کند و مجددا در رابطه با همان ادعا با نادیده گرفتن حکم قبل، حکم جدیدی صادر شود.

پس اگر آنچه الان اتفاق می‌افتد همین باشد که قاضی تجدید نظر، از مطابق موازین بودن حکم قاضی اول فحص می‌کند اشکالی ندارد اما الزامی نیست یعنی لازم نیست قاضی تجدید نظر به این ادعا و شکایت مبنی بر بررسی مطابقت حکم قاضی اول با موازین ترتیب اثر بدهد.

مساله بعد بحث از ولایت بر تعیین قاضی است که مساله مهمی است و در جایی که اختلاف متخاصمین به نحو شبهه حکمیه است، تعیین قاضی به دست هر کسی باشد در حقیقت او برنده پرونده و نزاع است. مثلا زن مدعی ارث از عقار است و سایر ورثه منکر آن است، اگر به قاضی رجوع کنند که معتقد است زن از عقار ارث می‌برد نتیجه نهایی به نفع زن است و اگر به قاضی رجوع کنند که معتقد است زن از عقار ارث نمی‌برد نتیجه نزاع به نفع سایر ورثه خواهد بود و لذا ولایت تعیین قاضی به دست هر کسی باشد بسیار تعیین کننده است.

مرحوم سید می‌فرمایند:

في المرافعات اختيار تعيين الحاكم بيد المدّعى إلّا إذا كان مختار المدّعى عليه أعلم بل مع وجود الأعلم و إمكان الترافع‌ إليه الأحوط الرجوع إليه مطلقاً

ولایت تعیین قاضی بر عهده مدعی است مگر اینکه قاضی مورد نظر مدعی علیه، اعلم باشد که در این صورت احوط قبول قضای قاضی است که مدعی علیه مشخص کرده است بلکه احوط این است که ابتدائا هم به غیر اعلم رجوع نشود. باید توجه کرد که رجوع به هر قاضی که مجتهد باشد و سایر شرایط را داشته باشد جایز است و اعلمیت از شرایط قاضی نیست و فقط آقای خویی معتقد است باید قاضی اعلم مجتهدین آن شهر باشد.

ارتباط این دو مساله با هم این است که بحث از ولایت بر تعین قاضی در جایی است که اعلمیت شرط قاضی نباشد و گرنه رجوع به اعلم متعین است و ممکن است حتی اعلمیت را شرط نفوذ قضا هم ندانیم و قضای مطلق مجتهد را نافذ بدانیم اما در فرضی که وجه مخالفت مدعی علیه با مدعی در تعیین قاضی اختلاف جهت اعلمیت قاضی باشد، ولایت مدعی بر تعیین قاضی را نپذیریم.

این کلام مرحوم سید مورد اشکال قرار گرفته است از جمله مرحوم عراقی فرموده‌اند:

في اعتبار الأعلميّة في باب الترافع نظر؛ لإطلاق المقبولة و حينئذٍ فالمدّعي باقٍ على اختياره مطلقاً، على ما يظهر من المستند من دعوى الإجماع على كون اختيار التعيين بيد المدّعى؛ و لأنه من شؤون استنقاذ الحقّ الّذي أمره راجع إليه كما لا يخفى.

مقتضای ادله این است تعین رجوع به اعلم وجهی ندارد و لذا در مقبوله عمر بن حنظلة امام علیه السلام هم نفرمودند چرا اصلا به قاضی غیر اعلم مراجعه کردید بلکه در فرض تعارض افقه بودن را به عنوان مرجح ذکر کردند و لذا اشتراط اعلمیت وجهی ندارد و تعیین قاضی بر عهده مدعی است.

برخی دیگر بین شبهات حکمیه و موضوعیه تفصیل داده‌اند و اینکه در شبهات حکمیه باید به اعلم مراجعه کرد اما در شبهات موضوعیه اعلمیت شرط نیست.

گفتیم مشهور ولایت مدعی بر تعیین قاضی است بلکه مرحوم نراقی در مستند بر ولایت مدعی بر تعیین قاضی اجماع ادعا کرده‌اند. اما با توجه به وجوه مختلفی که در این مساله به عنوان استدلال بیان شده است تعبدی نبودن این اجماع روشن است علاوه که مساله اختلافی است و این طور نیست که همه علماء آن را پذیرفته باشند.

دلیل دوم: «المدعى هو المطالب بالحق و لا حق لغيره» ولایت تعیین قاضی به دست مدعی است چون حق مورد اختلاف، حق مدعی است یعنی نزاع همیشه در مورد حق مدعی است.

به این مقدار از بیان اشکال شده است که اصل حق داشتن مدعی محل اختلاف و نزاع است، مدعی فقط ادعای محق بودن دارد نه اینکه واقعا محق باشد تا اختیار به دست او باشد و لذا مرحوم آقای خویی سعی کرده‌اند توضیح برای این استدلال بیان کنند. ایشان فرموده‌اند: «فالظاهر أن مراده حق الدعوى لا الحق المدّعى». مدعی حق دارد یعنی مدعی حق اقامه دعوا دارد پس منظور از این حق، حق ادعا ست نه حق مدعا. اینکه مدعی حق طرح دعوا دارد مقتضی اصل نهاد قضا و مشروعیت آن است و نهاد قضا اصلا وضع شده است برای اینکه به ادعای مدعی رسیدگی کند و این یعنی کسی که خودش را محق می‌داند می‌تواند ادعا کند و حق طرح دعوا دارد.

این بیان هم مورد اشکال قرار گرفته است که «لانتفاضه بثبوت حق الجواب للمنكر بعد دعوى الخصم». همان طور که مدعی حق ادعا دارد، منکر و مدعی علیه هم حق پاسخ دارد و همان طور که مدعی حق دارد به هر نحوی می‌خواهد طرح دعوا کند، مدعی علیه هم حق دارد به هر نحوی که می‌خواهد پاسخ بدهد.

علاوه مدعی علیه غیر از حق پاسخ دادن یک حق دیگر هم دارد و آن اینکه مزاحمت و ادعای مدعی را از خودش دفع کند یعنی قبل از اینکه اصلا مدعی در نزد قاضی اقامه دعوا کند، مدعی علیه برای رفع مزاحمت و جلوگیری از ادعای مدعی، در نزد قاضی اقامه دعوا می‌کند. یعنی در حقیقت می‌توان برای مدعی علیه نیز حق ادعا در نظر گرفت و مدعی علیه با پیش دستی و طرح این دعوا و گرفتن حکم در آن، کاری می‌کند که مانع از صدور حکم نسبت به ادعای مدعی شود چون حتی اگر مدعی اقامه دعوا کند، قبل از حکم قاضی، مدعی علیه می‌تواند طرح دعوا در نزد قاضی دیگری داشته باشد چون طرح دعوا در نزد قاضی دیگر قبل از حکم قاضی که مدعی در نزد او اقامه دعوا کرده است، نقض حکم محسوب نمی‌شود تا جایز نباشد.

به عبارت دیگر وقتی مدعی حقی را ادعا می‌کند و در نزد قاضی طرح دعوا می‌کند، مدعی علیه می‌تواند قبل از آن یا بعد از آن و قبل از صدور حکم قاضی مورد نظر مدعی، در نزد قاضی دیگری همین ادعا را طرح کند که مدعی از او حقی را مطالبه می‌کند که از نظر من ناحق است و بر علیه من ادعا کرده است و من قصد پاسخ به این ادعا را دارم.

مرحوم آقای خویی در ذیل کلام سید فرموده‌اند قاضی لازم نیست اعلم باشد و بعد از حق تعیین قاضی بحث کرده‌اند و در مرحله سوم هم به همان اشاره کرده‌اند که آیا اگر قاضی مورد نظر مدعی علیه اعلم باشد باز هم حق تعیین قاضی با مدعی است.

ما بحث از اعلمیت را اینجا مطرح نمی‌کنیم چون بعدا در ضمن مباحث شرایط قاضی خواهد آمد.