جلسه شصت و هفتم ۱۳ بهمن ۱۳۹۸
تعیین قاضی
وجوهی را برای اثبات ولایت مدعی بر تعیین قاضی مطرح کردیم که از نظر ما هیچ کدام تمام نبودند. مرحوم نراقی در مستند بیانی مطرح کردهاند که ظاهرا آنچه مرحوم آقای خویی فرمودهاند توضیح همان است.
مرحوم نراقی برای اثبات ولایت مدعی بر تعیین قاضی به وجوب فحص استدلال کردهاند به این بیان
«إذا كان هناك مجتهدان أو أكثر يتخيّر فيهما الرعيّة ، فالحكم لمن اختاره المدّعي، و هو المتّبع إجماعا، له، و لأنّه المطالب بالحقّ و لا حقّ لغيره أولا، فمن طلب منه المدّعي استنقاذ حقّه يجب عليه الفحص، فيجب اتّباعه، و لا وجوب لغيره، و هذا ممّا لا إشكال فيه.» (مستند الشیعة، جلد ۱۷، صفحه ۵۱)
بر مدعی علیه فحص از دلیل مدعی واجب و لازم است و محدود کردن مدعی در اقامه حجت به آنچه مدعی علیه میخواهد ایجاد محدودیت در فحص است در حالی که فحص به صورت مطلق لازم و واجب بود. و اگر اختیار تعیین قاضی به دست منکر باشد یعنی مدعی را در اقامه حجت محدود کرده است.
مرحوم نراقی این بحث را خیلی ادامه ندادهاند و اصل مساله را در بحث تداعی مطرح کردهاند. ظاهر کلام مرحوم سید این بود که اگر قاضی مدعی علیه، اعلم باشد اصل جواز رجوع به قاضی مدعی که غیر اعلم است مشکل است و این یعنی با وجود اعلم، رجوع به آن متعین است و در فرض تساوی است که اختیار تعیین با مدعی است. اما مرحوم آقای خویی فرمودند اطلاق ادله قضاء اقتضاء میکند قضای هر قاضی نافذ است حتی اگر اعلم نباشد و ترجیح به اعلمیت در فرض تعارض حکم دو قاضی است و مرحوم نراقی هم کلامی دارند که توضیح آن و تفصیل این بحث در آینده خواهد آمد.
در هر حال از نظر ما هیچ کدام از ادله ولایت مدعی بر تعیین قاضی تمام نبود و لذا مقتضای اطلاق ادله قضاء نفوذ حکم هر قاضی است و بعد از حکم او، قاضی دیگر حق نقض حکم او را ندارد تفاوتی ندارد قاضی که اول حکم کرده است، قاضی باشد که مدعی نزد او طرح دعوا کرده است یا قاضی که منکر در نزد او طرح دعوا کرده است.
اما اگر کار به تشاح و تنازع در تعیین قاضی بیانجامد مرجع قرعه است. اما قرعه در جایی مرجع است که شارع خودش در تعیین دخالت نکرده باشد و لذا باید از تعین اعلم بحث کنیم. چنانچه اثبات شود اعلم متعین است چنانچه قاضی یکی از آن دو اعلم باشد رجوع به همان متعین است و در صورتی که در آن هم مساوی باشند نوبت به قرعه خواهد رسید.
محل قرعه جایی است که حکم شرعی در مساله در شریعت نیامده باشد نه به این معنا که اگر قرعه نبود، هیچ حکمی وجود نداشت چون هیچ مسالهای در عالم نیست که مجرای یکی از اصول نباشد. بلکه منظور یعنی مورد قرعه شبهاتی نیست (چه موضوعیه و چه حکمیه) که با قطع نظر از قرعه مشکل حل میشود. پس قرعه در شبهات موضوعیه یا شبهات حکمیهای که جاری است که شارع در حل مشکل و تعیین مورد در آنها دخالت نکرده باشد.
دقت کنید که از نظر ما قرعه به شبهات موضوعیه اختصاص ندارد بلکه در شبهات حکمیه هم جاری است همان طور که اختصاصی ندارد به اینکه واقع متعینی وجود داشته باشد.
مثالی که بتواند در هر دو جهت را روشن کند همان فرضی است که فرد به عتق همه عبیدش وصیت کرده است در حالی که ثلث مال او فقط به عتق یک نفر از آنها کفایت میکند که از نظر قوم مجرای قرعه است.
در این مثال هم واقع متعینی وجود ندارد و بندهای که باید آزاد شود واقعا متعین نیست تا قرعه بخواهد آن را مشخص کند بلکه واقع هم هیچ تعینی ندارد و هم شبهه حکمیه است چون احتمال دارد شارع در این موارد دخالت کرده باشد و از نظر او مثلا پیرترین آزاد شود یا اینکه از همه عبید به اندازه ثلث مال آزاد شود درست است که بر این موارد دلیلی نداریم اما احتمال آنها وجود دارد لذا از این جهت شبهه حکمیه است یعنی احتمال دارد شارع دخالت کرده باشد اما دلیلی بر دخالت شارع نداریم با این حال اصول جاری در مساله مشکل را حل نمیکند و لذا قرعه در این موارد جاری است.
پس اگر جایی شارع در تعیین مورد دخالت کرده باشد نوبت به قرعه نمیرسد. بنابراین دقت کنید اگر چه هیچ موردی پیدا نمیشود که در آن حکم مساله مشخص نباشد و هر مسالهای مجرای یکی از اصول خواهد بود اما جریان اصول همیشه مشکل را حل نمیکند. مثلا در بحث ما که دعوا بر سر تعیین قاضی است فرضا که مجرای اصل برائت باشد هر کدام از این دو نفر که برائت جاری کنند باز هم مشکل تشاح و نزاع وجود دارد و لذا اگر چه در مساله حکمی وجود دارد اما آن حکم حل کننده مشکل نیست پس مجرای قرعه است. و بر همین اساس هم گفتهایم قدر متیقن از دلیل قرعه باب قضاء است چون در این موارد است که با وجود اصول جاری در مساله باز هم ممکن است مشکل حل نشود و لذا در مثل علم اجمالی اگر دلیل خاص نداشته باشیم نمیتوان به اطلاقات ادله قرعه تمسک کرد.
در محل بحث ما هم هیچ تعین واقعی وجود ندارد و شبهه هم حکمیه است یعنی نمیدانیم ولایت تعیین قاضی به دست کیست و احتمال دخالت شارع وجود دارد اما هیچ دلیلی بر دخالت شارع نداریم و حل مشکل تنازع و تشاح منحصر در قرعه است اما اگر شارع خودش قاضی اعلم را تعیین کرده باشد با قطع نظر از قرعه مشکل حل میشود و نوبت به قرعه نمیرسد. مرحوم آقای خویی فرمودهاند شارع رجوع به اعلم را تعیین نکرده است چون آنچه در دلیل آمده است فرض تعارض حکم دو قاضی است بر خلاف مرحوم نراقی که در فرض تداعی، رجوع به اعلم را متعین دانسته است و در صورت مساوات قضات، حکم قاضی که زودتر حکم کند نافذ است و بعد هم یک مورد دیگر را استثناء کردهاند و نهایتا به قرعه حکم کردهاند.
پس باید بررسی کنیم آیا رجوع به اعلم متعین است؟ مرحوم نراقی به روایات استدلال کردهاند که رجوع به اعلم و اعدل متعین است اما مرحوم آقای خویی فرمودهاند این روایات مختص به فرض تعارض حکم دو قاضی است علاوه که لازمه آن این است که رجوع به اورع و اصدق هم تعین داشته باشد چون در مقبوله در کنار اعلمیت این دو وصف هم آمده است در حالی که هیچ کس به تعین رجوع به اورع و اصدق قائل نیست.
به نظر میرسد برای مختار مرحوم سید و نراقی در تعین رجوع به اعلم دو بیان قابل ذکر است:
اول: الغای خصوصیت که اگر چه آنچه در روایت آمده است ترجیح به اعلمیت در فرض تعارض حکم دو قاضی است اما متفاهم عرفی این است که فرض تعارض خصوصیت ندارد و حتی ابتدائاً هم باید به اعلم رجوع کرد. اما این الغای خصوصیت مشکل است چون مستفاد از اطلاق ادله قضاء نفوذ حکم هر قاضی مجتهد است حتی اگر اعلم هم نباشد و حتی تصریح به آن هم از نظر عرف اشکالی ندارد و تعین اعلم نیاز به بیان خاص دارد و الغای خصوصیت از مقبوله عمر بن حنظلة هم روشن نیست.
دوم: اطلاق روایات قضای اعلم چنین اقتضایی دارد. در روایت مقبوله عمر بن حنظلة این طور آمده است که هر کدام از دو طرف به یک قاضی مراجعه کرده است و قاضی مطابق نظر خودش حکم کرده است و دو قاضی دو منشأ حکم دارند نه اینکه هر دو قاضی بالفعل حکم کردهاند باید بین کدام از آنها ترجیح داد، بلکه متفاهم از اطلاق این روایت این است که اگر دو قاضی در دو حکمشان دو مستند مختلف داشته باشند که هر کدام بر اساس مستندش بر خلاف قاضی دیگر حکم کرده است مرجعیت قضایی با کدام است و امام علیه السلام فرمودند کسی که اعلم است.
ابتدای روایت مقبوله در مورد تعیین مرجع قضایی است که نباید به قضات جور و قضات اهل سنت رجوع کرد بلکه مرجع قضایی مجتهد شیعه است بعد فرمودهاند که اگر قضات مجتهد مختلف و متعدد باشند که هر کدام برای حکم خودشان مستندی دارند، مجتهد اعلم مرجع قضایی است و اصلا باید به او مراجعه کرد نه اینکه اگر دو حکم متعارض بالفعل صادر شدهاند، حکم اعلم مقدم است. پس روایت اصلا در مقام تعیین مرجع قضایی در فرض تعدد مجتهدین شیعه است که مرجع قضایی قاضی مجتهد اعلم است.
بعید نیست مرحوم نراقی و مرحوم سید از مقبوله عمر بن حنظلة و شاید روایت ابی خدیجة همین را فهمیدهاند که متفاهم عرفی از این روایت تعیین قاضی در فرض اختلاف قضات در اعلمیت است. در نتیجه اگر به اختلاف فتوای قضات علم دارند از همان اول رجوع به اعلم متعین است مثل موارد فتوا.