جلسه هفتاد و پنجم ۲۹ بهمن ۱۳۹۸
تعیین قاضی
گفتیم از نظر ما قضای غیابی صحیح نیست و روایتی که به عنوان دلیل ذکر شده است چنین دلالتی ندارد و فقط موارد نکول و امتناع یکی از متخاصمین از حضور در هر دادگاه و نزد هر قاضی است که قضای غیابی جایز است و توضیح آن بعدا خواهد آمد.
اما بر فرض که از این اشکال رفع ید کنیم و قضای غیابی را هم جایز بدانیم، فقط در موارد تداعی است و در موارد مدعی و منکر قضای غیابی اصلا قابل تصور نیست چون رکن قضا در موارد مدعی و منکر، این است که اگر مدعی بینه نداشته باشد، باید مدعی از منکر بخواهد که قسم بخورد و اگر منکر قسم نخورد حق مدعی ثابت می‌شود (بنابر یک قول و بنابر قول دیگر بعد از نکول منکر و قسم مدعی، حق او ثابت می‌شود) و با فرض غیاب منکر اصلا اثبات حق مدعی بدون بینه قابل تصور نیست.
در هر صورت راه حل از نظر ما به قرعه منتهی شد (چه در فرض تداعی و چه در فرض مدعی و منکر) و بر همین اساس شروع به بررسی ادله قرعه کردیم. گفتیم از نظر ما قرعه مختص به مواردی است که هیچ دلیل دیگری که حکم مساله را مشخص کرده باشد وجود نداشته باشد حتی اگر آن دلیل اصل عملی باشد. (لذا وضعیت قرعه در مقابل سایر ادله حتی از وضعیت اصل در مقابله اماره هم ضعیف‌تر است) و از طرف دیگر نه به شبهات موضوعیه اختصاص دارد بلکه در شبهات حکمیه هم جاری است و نه به مواردی که واقع متعینی باشد اختصاص دارد بلکه حتی در مواردی که واقع متعینی هم نباشد قرعه جاری است.
اشکال شد که آنچه در ادله قرعه آمده است عنوان «مجهول» است و این عنوان فقط در جایی است که واقع متعینی وجود دارد که معلوم نیست بلکه مجهول است اما جایی که اصلا واقع متعینی وجود ندارد، اصلا عنوان مجهول صدق نمی‌کند و در محل بحث ما هم همین طور است و هیچ کدام از دو قاضی منتخب متخاصمین به حسب ادله، تعین ندارد که برای ما مجهول باشد بلکه هر دو قاضی شرائط نفوذ حکم را دارند به طوری که اگر هر دو نفر به رجوع به یکی راضی بودند حکم او نافذ بود اما مشکل الان این است که هر کدام به یک قاضی مراجعه کرده‌اند و حاضر نیستند در نزد قاضی دیگر حاضر شوند و قضای غیابی هم جایز نیست.
جواب این اشکال این است که اگر چه روایت محمد بن حکیم به عنوان «مجهول» اختصاص دارد اما دلیل قرعه به این روایت منحصر نیست بلکه برخی از روایات قرعه در فرض عدم تعین واقعی است. از جمله:
صحیحه حلبی:
الحسین بن سعید عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَةً جَمِيعاً قَالَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمْ وَ يُعْتِقُ الَّذِي قُرِعَ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۲۵)
در فرض این روایت هیچ تعین واقعی وجود ندارد چون همه هفت مملوک در زمان واحد و رتبه واحد به ملکیت او درآمده‌اند و اول از آنها هیچ تعین واقعی ندارد و با این حال امام علیه السلام به قرعه دستور داده‌اند.
الحسین بن سعید عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سُلَيْمَانَ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَلَمْ يَلْبَثْ أَنْ مَلَكَ سِتَّةً أَيَّهُمْ يُعْتِقُ قَالَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمْ ثُمَّ يُعْتِقُ وَاحِداً (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۲۵)
و روایت دیگر:
الحسین بن سعید عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت هم از نظر سندی صحیح است چون ابراهیم بن عمر ثقه است.
برخی روایات دیگر هم هست که شاید در دلالت آنها اشکالی باشد:
الحسین بن سعید عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
و دیگری هم:
الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۴)
الحسین بن سعید عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّيْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَيْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
ممکن است گفته شود در این دو روایت هم هیچ تعین واقعی وجود ندارد و با این حال امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند اما اشکالی که در دلالت این دو روایت به نظر می‌رسد این است که در فرض این دو روایت اگر قرعه نبود، حکم روشن است چون وقعی به عتق ثلث عبیدش وصیت کرده است یعنی جامع را بر عهده وصی قرار داده است و اختیار با وصی خواهد بود مثل اینکه وصیت کند یک میلیون تومان از اموال من را صدقه بدهید که اختیار با وصی است و لذا در این روایت اگر قرعه هم وضعیت و حکم مساله مشخص بود و حکم امام علیه السلام به قرعه در این مورد تعبد است و از آن نمی‌توان به مورد دیگری تعمیم داد.
خلاصه اینکه روایات حلبی و عبدالله بن سلیمان و ابراهیم بن عمر و سیابة بر قرعه در جایی که تعین واقعی وجود ندارد دلالت می‌کنند خصوصا که در روایت سیابة و ابراهیم بن عمر، به صورت عام گفته شده است قرعه سنت است.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَةٍ فَقَالَ لَهُ هَذِهِ تُخْرَجُ فِي الْقُرْعَةِ ثُمَّ قَالَ وَ أَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَيْسَ اللَّهُ يَقُولُ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى- فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ (المحاسن، جلد ۲، صفحه ۶۰۳)
اگر چه صدر این روایت اطلاقی ندارد چون راوی از مساله خاصی سوال کرده است که معلوم نیست چیست و امام علیه السلام هم در آن مساله به قرعه حکم کرده‌اند اما مفاد تعلیل ذیل آن این است که در جایی که هیچ راه دیگری وجود ندارد قرعه معتبر است و شاید مفاد این روایت همان «القرعة لکل امر مشکل» باشد.