تعیین قاضی

برخی از روایات قرعه را ذکر کردیم و روایت حلبی و ابراهیم و سیابه مطلق بودند و بلکه روایت منصور بن حازم عام بود چون تعلیل مذکور در آن عام است و چه بسا اصلا روایت منصور بن حازم را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم که مفاد آن ثبوت قرعه به نحو عام است چه مشتبه تعین واقعی داشته باشد یا نداشته باشد و ملاک ثبوت قرعه این است که عادلانه‌ترین راه برای حل مشکل است. در این صورت طایفه سوم و طایفه اول و دوم، مثبتین خواهند بود و با یکدیگر منافات ندارند. طایفه اول بر مشروعیت قرعه در موارد تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت، طایفه دوم بر مشروعیت قرعه در موارد عدم تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت و طایفه سوم که همین روایت منصور بن حازم است عام است و مفاد آن مشروعیت قرعه است به نحو عام چه در مواردی که مشتبه تعین واقعی دارد و چه مواردی که تعین واقعی ندارد.

طایفه چهارم: روایاتی است که قبلا گفتیم ثبوت قرعه در این موارد خلاف قاعده است. قبلا گفتیم ثبوت قرعه در جایی است که با قطع نظر از قرعه، حکم مساله روشن نباشد و لذا حتی اگر حکم مساله با اصل عملی روشن باشد به قرعه نوبت نمی‌رسد. این روایات در مواردی رسیده‌اند که با قطع نظر از قرعه، مساله حکم مشخصی دارد و لذا اثبات قرعه در آنها خلاف قاعده و بر اساس تعبد خواهد بود.

رَوَى حَرِيزٌ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۴)

مفاد روایت این است که رویه حضرت امیر علیه السلام این بوده است که اگر کسی وصیت کرده بود که ثلث ممالیک من آزاد کنید، امام با قرعه آن را تعیین می‌کرده‌اند.

عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

این روایت مثل روایت قبل است و فقط تفاوت آنها در این است که روایت قبل از امام باقر علیه السلام نقل شده و این روایت از امام صادق علیه السلام منقول است. و چه بسا از برخی روایات استفاده بشود که اگر به احادیث ائمه علیهم السلام دست پیدا کنیم، نسبت دادن آن مضمون به سایر ائمه جایز است البته نه اینکه مستلزم کذب باشد مثلا نه اینکه اگر فرد روایت را از امام باقر علیه السلام شنیده است بگوید از امام صادق علیه السلام شنیدم چون این دروغ است اما مضمون را می‌توان به امام صادق علیه السلام هم نسبت داد و لذا بعید نیست هر دو روایت را یکی بدانیم و چون ظاهر روایت اول این است که از امام باقر علیه السلام سوال کرده است، روایت دوم نظر امام صادق علیه السلام خواهد بود. در هر حال چه این دو یک روایت باشند یا دو روایت باشند، تفاوتی در مطلب نمی‌کند.

ممکن است تخیل شود که مورد این دو روایت هم عدم تعین واقعی مشتبه است و لذا باید جزو طایفه دوم شمرده شوند، اما این تخیل غلط است چون عدم تعین واقعی در مورد این دو روایت، با عدم تعین واقعی در طایفه دوم متفاوت است. در طایفه دوم، هیچ تعینی مفروض نبود و عدم تعین به معنای تردید بود اما در این طایفه هر چند تعینی فرض نشده است اما عدم تعین در این طایفه به لحاظ تخییر است. بین عدم تعین به معنای تردید و عدم تعین به معنای تخییر تفاوت است.

در این طایفه به عتق ثلث وصیت شده است یعنی وصی یا وارث مکلف است به اینکه ثلث ممالیک را آزاد کند و این یعنی وصی مخیر است و هر بخشی را بخواهد می‌تواند آزاد کند مثل اینکه کسی وصیت کند ثلث اموال من را در فلان کار خیر صرف کنید، این عدم تعیین به معنای تردید نیست بلکه به معنای تخییر است و لذا اگر نص خاص نبود، مقتضای قاعده در فرض روایت تخییر وصی بود مثل اینکه به تخییر تصریح می‌شد. البته چون مفاد روایت است به آن ملتزم می‌شویم اما غرض این است که ثبوت قرعه در این موارد بر اساس تعبد خواهد بود.

عَنْهُ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّيْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَيْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

منظور از الشیخ، امام معصوم علیه السلام است که ظاهرا مراد امام صادق علیه السلام است. این روایت هم خلاف قاعده است چون امام علیه السلام به عتق ثلث وصیت کرده بوده‌اند و امام علیه السلام مخیر بوده‌اند با این حال قرعه زده‌اند.

البته ممکن است گفته شود از این سه روایت وجوب اعمال قرعه استفاده نمی‌شود مخصوصا در این روایت آخر، این بود که امام به عتق ثلث وصیت کرده‌اند و امام صادق علیه السلام هم قرعه زده‌اند نه اینکه قرعه زدن واجب بوده است. یعنی وقتی وصی مخیر است که به هر نحوی که می‌خواهد عده‌ای را انتخاب کند، می‌تواند با قرعه آن افراد را مشخص کند و این به معنای الزام به انجام قرعه نیست. یا اینکه در دو روایت اول حضرت امیر علیه السلام قرعه می‌زدند به معنای این نیست که قرعه به نحو الزام و وجوب بوده است.

نکته‌ای که اخیرا به ذهن ما رسیده است که شاید بر اساس آن این سه روایت را در همان طایفه دوم قرار دهیم این است که اگر ما مورد این سه روایت را وصیت به عتق و فعل به حساب بیاوریم که یعنی وصی موظف به عتق باشد در این صورت روایت اثبات قرعه در این مورد خلاف قاعده است، اما اگر مفاد این سه روایت را وصیت به عتق نه به معنای فعل بلکه وصیت به نتیجه باشد یعنی مورد این روایات تدبیر باشد که بعید نیست از تدبیر به وصیت به عتق تعبیر بکنند، پس مفاد روایت این است که بعد از مرگ او ثلث عبیدش آزاد باشند که این مقدار از تعلیق که در تدبیر لازم می‌آید، از بطلان تعلیق استثناء است. در این صورت مفاد این روایات همان مفاد طایفه دوم خواهد بود که در آنها به ثبوت قرعه در موردی که تعین واقعی ندارد حکم شده است.

در هر حال چه ما این روایات را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم یا آنها را در طایفه دوم مندرج کنیم، دلیل عام قرعه نخواهند بود چون این روایات بر مشروعیت قرعه در موارد خاص دلالت می‌کنند و تعدی از مورد آنها به سایر موارد خلاف قاعده است اما روایت منصور بن حازم چون مشتمل بر تعلیل است، حکم عامی از آن استفاده می‌شود.