قضای بر غایب (ج۱۴۲-۲۴-۳-۱۴۰۰)

بحث در مساله قضای بر غایب است. گفتیم علت طرح این بحث ممکن است به خاطر نفی اشتراط حضور مدعی علیه باشد نه اینکه قضای بر غایب با قضای بر حاضر متفاوت باشد و ممکن است به خاطر تفاوت آثار قضای غایب و قضای حاضر باشد. از جمله این آثار به مساله اعطای حق مدعی با کفالت اشاره کردیم و گفتیم اگر روایت جمیل در این مساله قابل استدلال باشد، این اثر با آن قابل اثبات است.

به دو اثر دیگر هم اشاره کردیم که گفتیم این دو اثر اگر چه در قانون وجود دارند اما دلیل فقهی ندارند. یکی حق اعتراض و پیگیری فقط در موارد قضای بر غایب است و دیگری توقف اجرای حکم غیابی با صرف طرح دعوی از طرف مدعی علیه است.

د) ممکن است گفته شود اگر چه مطابق قاعده اولیه نقض حکم جایز نیست و موارد جواز نقض حکم نیاز به دلیل دارد مثل اینکه حاکم بر خلاف موازین قضا کرده باشد یا حاکم فاقد شروط معتبر بوده باشد اما در موارد قضای بر غایب، نقض حکم جایز است.

عرض ما این است که در این مساله هم بین حاضر و غایب تفاوتی نیست در مواردی که نقض حکم جایز است حکم نقض می‌شود چه مدعی علیه حاضر بوده باشد یا غایب و در مواردی که نقض جایز نیست باز هم بین آنها تفاوت نیست.

ه‍) اثری که در کلام شیخ انصاری به آن اشاره شده است و آن اینکه قضای بر غایب جزمی نیست بلکه معلق و مراعی به عدم اعتراض مدعی علیه غایب است ولی قضای بر حاضر جزمی و قطعی و غیر مراعی است. در نتیجه مشروعیت قضای بر غایب با قضای بر حاضر متفاوت است و اطلاقات ادله قضا بر نفوذ قضای جزمی دلالت دارند نه قضای مراعی و غیر جزمی.

به نظر ما در این اثر هم بین قضای بر حاضر و قاضی بر غایب تفاوتی نیست. حکم قاضی در هر دو مورد یکسان است و حکم فعلی و جزمی است، اگر هم تعلیق باشد در حکم شارع به تنفیذ است. بنابراین انشاء حکم مراعی نیست بلکه بقای نفوذ حکم قاضی مقید به عدم اقامه بینه توسط مدعی علیه است و در این جهت بین حکم حاضر و غایب هم تفاوتی نیست یعنی در جایی که حاضر بعدا بر ادای حق مدعی بینه اقامه کند، حکم سابق معلق می‌شود و نافذ نیست.

احتمالا مثل مرحوم شیخ خواسته‌اند این اثر را از ذیل روایت جمیل استفاده کنند و اینکه فقط غایب است که می‌تواند بعدا اقامه حجت کند و حاضر چنین حقی ندارد! در حالی که ما گفتیم حتی اگر روایت جمیل در مورد قضای بر غایب باشد مفاد آن چیزی بیش از دفع شبهه ظلم بر غایب نیست نه اینکه در آن خصوصیتی وجود دارد که در قضای بر حاضر وجود ندارد.

ز) در برخی کلمات (از جمله شیخ و دیگران) آمده است که حاکم ملزم به احضار مدعی علیه و اعلام دعوی به او است و غایب از این قاعده مستثنی است یعنی اگر مدعی علیه در شهر نباشد حاکم لازم نیست او را احضار کند.

از نظر ایشان یکی از حقوق مدعی این است که مدعی علیه به دادگاه احضار شود و بعد بحث کرده‌اند که این حق قبل از تحریر دعوی است یا بعد از آن؟ و بعد در مورد این بحث کرده‌اند که اگر مدعی علیه از اهل شرف و صیانات باشد آیا باز هم می‌توان او را احضار کرد؟ برخی گفته‌اند بله و به رفتار حضرت امیر المومنین علیه السلام تمسک کرده‌اند و برخی گفته‌اند در این موارد قاضی مدعی علیه را به دادگاه احضار نمی‌کند بلکه یا کسی را نزد او می‌فرستد یا او را به منزلش دعوت می‌کند و ... یا مثلا اگر مدعی علیه از زنان مستور و مخدره باشد قاضی او را به دادگاه احضار نمی‌کند ولی اگر از زنانی باشد که این طور نیستند به دادگاه احضار می‌شود. پس یکی از حقوق مدعی، احضار مدعی علیه است مگر در موارد قضای بر غایب که در این موارد مدعی حق ندارد از حاکم احضار او را مطالبه کند.

به نظر ما اصل ثبوت چنین حقی برای مدعی دلیل ندارد و حتی مثل مرحوم سید هم اعتراض کرده‌اند که مشروعیت و نفوذ قضای بر غایب با اینکه مدعی حق احضار مدعی علیه را داشته باشد ناسازگار است.

نتیجه اینکه تنها اثری در فرض مشروعیت قضای بر غایب قابل تصور است مساله دفع حق با کفالت است که آن هم بر دلالت روایت جمیل مترتب است و ما آن را قبول نکردیم.

به نظر ما مشروعیت قضای بر غایب مشکل است و ادله‌ای که اقامه شده بود همه ناتمام است. عناوینی مثل مخاصمه، منازعه، مشاجره، ممارات و ... حداقل بر اطلاع مدعی علیه متوقفند و بدون اطلاع مدعی علیه صدق چنین عناوینی مشکل است و لذا نمی‌توان از ادله‌ای که این عناوین در آنها موضوع نفوذ قضا قرار گرفته است مشروعیت قضاء بر غایب را استفاده کرد.

علاوه که قبلا گفتیم ادله قضاء ناظر به مشروعیت قضاء در فرضی هستند که منکری در بین باشد و لذا در مواردی که مدعی علیه حتی اگر حاضر هم باشد مقرّ باشد و منکر نباشد، مشروعیت قضاء دلیل ندارد و حکم حاکم معنا ندارد بلکه حاکم می‌تواند او را ملزم به ادای حق کند. و وقتی مدعی علیه حاضر نیست، انکار او هم معلوم نیست پس در موارد قضای بر غایب، شبهه مصداقیه مشروعیت قضاء است.

ممکن است گفته شود همان طور که قضای بر مدعی علیه حاضر که سکوت کرده است نافذ است باید قضای بر غایب هم نافذ باشد اما عرض ما این است که بر نفوذ قضای بر غایب دلیلی وجود ندارد و لذا احتیاط موکد این است که از قضای بر غایب اجتناب شود و انشاء حکم قضایی در موارد غیبت مدعی علیه، مشکل است و شبهه بدعت در آن وجود دارد.

لذا بعد از طرح دعوی، باید ادعا به اطلاع مدعی علیه برسد و اگر بعد از اطلاع از حضور در دادگاه و پاسخ خودداری کند،‌ در حقیقت منکر و مماطل است و می‌توان بر او حکم کرد.

بله اگر از فرد غایب هیچ اطلاعی نباشد و اینکه ندانند او کجاست، مطابق ادله ولایت فقیه، فقیه ولی او است و باید از طرف او و به مصلحت او اقدام کند.

مرحوم آقای خویی در مساله قضای بر غایب، قیدی ذکر کرده است که در کلمات دیگران نیامده است و آن اینکه ایشان گفته‌اند اگر احضار او امکان نداشته باشد بر او قضاء می‌شود و شاید علت آن همین نکات باشد. هر چند ایشان برای آن دلیلی ذکر نکرده‌اند بلکه فقط به روایت جمیل اشاره کرده‌اند که در روایت جمیل هم چنین چیزی وجود ندارد و اطلاق آن نافی این قید است.

چه بسا از کلام شیخ طوسی هم همین مساله قابل استفاده باشد. ایشان چند مساله قبل از بحث قضای بر غایب گفته‌اند:

«إذا ادعى رجل على غيره شيئا، و كان المستعدى عليه غائبا في ولاية الحاكم، في موضع ليس له فيه خليفة، و لا فيه من يصلح للحكم أن يجعل الحكم إليه فيه، فإنه يحضره إذا تحرر دعوى خصمه، قريبا كان أو بعيدا. و به قال الشافعي. و قال أبو يوسف: إن كان في مسافة منها إلى وطنه ليلة أحضره، و إلا لم يحضره. و قال قوم: إن كان على مسافة يوم و ليلة أحضره، و إلا تركه. و قال قوم: إن كان غائبا في مسافة لا تقصر فيها الصلاة أحضره، و إلا لم يحضره.

دليلنا: أن الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق، و حفظها، و ترك تضييعها. و لو قلنا لا يحضره ضاع الحق و بطل، لأنه لا يشاء أحد أن يأخذ مال أحد إلا أخذه، و جلس في موضع لا حاكم فيه، و ما أفضى إلى هذا بطل في نفسه.» (الخلاف، جلد ۶، صفحه ۲۳۵)

و در چند مساله بعد به مساله جواز قضای بر غایب اشاره کرده‌اند و شاید همین مطلب از کلام ایشان قابل استفاده باشد.

در هر حال به نظر ما اصل مشروعیت قضای بر غایب دلیل ندارد. هم چنین مفاد روایت ابوالبختری عدم جواز قضای بر غایب است اما این روایت ضعیف السند است. البته مرحوم محقق کنی از روایت این چنین تعبیر کرده‌اند: «الصحیح علی الظاهر المروی فی قرب الاسناد باسناده عن ابی البختری» که تعبیر عجیبی است اما بعید است ایشان بدون هیچ نکته‌ای این مطلب را فرموده باشند.

با قطع نظر از ضعف سند این روایت، گفته شده است نسبت بین آن و روایت جمیل عموم و خصوص مطلق است و روایت جمیل اخص است و نتیجه آن جواز قضای بر غایب بر اساس بینه است. این از عجایب است چون قضای بدون دلیل اثباتی در هیچ جا مشروع نیست و نمی‌توان روایت ابوالبختری را بر آن حمل کرد. بر همین اساس مثل مرحوم شیخ انصاری تلاش کرده‌اند این روایت را طور دیگری حمل کنند و اینکه مراد این است که بر غایب قضای جزمی نمی‌شود که اشکال آن هم بیان شد.