حقیقت قرض (ج۱۶-۶-۷-۱۴۰۴)
مرحوم شیخ فرمودند بیع انشاء تملیک عین به عوض است و به آن اشکال کردند که تعریف شامل قرض هم هست چون قرض هم انشاء تملیک عین به عوض است و مرحوم ایروانی در تتمیم اشکال گفتند قرض همان بیع نسیه است.
شیخ در پاسخ از این نقض فرمود قرض تملیک هست اما تملیک به عوض نیست بلکه تملیک مضمون است.
مرحوم ایروانی فرمود این صرفا تغییر لفظ و عبارت است و تفاوت ماهوی ایجاد نمیکند و سپس برای دفع اشکال گفت قرض در حقیقت هبه عین و استیمان مالیت آن است و شاهد آن هم این است که شخص وقتی قرضش را مطالبه میکند مالش را مطالبه میکند نه عوض آن را.
ما گفتیم بیان ایشان هم ناتمام است و در ارتکاز ما این نیست که قرض هبه است. ما هیچ کدام قرض را تملیک مجانی عین که ارتجالا مالی بر ذمه شخص قرار داده میشود، نمیدانیم. قرض هبه نیست مخصوصا قرض ربوی.
پس اگر چه بیان ایشان در تبیین حقیقت قرض ناتمام است اما اشکال ایشان به شیخ صحیح است که اگر قرض تملیک عین به ضمان است همان بیع خواهد بود.
مرحوم آقای صدر در مساله قرض یا از مرحوم ایروانی یا دانشمندان غربی منفعل است و اصرار دارد که قرض معاوضه نیست ولی نه اینکه کلام شیخ را قبول داشته باشد.
ایشان فرموده است قرض، تسلیط دیگری بر مال به غیر وجه مجانیت است و آن را این طور توضیح دادهاند که شخصی که مالی دارد بر آن استیلاء دارد. قرار گرفتن این مال تحت ید دیگری به چهار صورت قابل تصور است:
اول: ید امانی و تنزیلی مثل ید ودعی، امین و وکیل که دیگری بر مال ید دارد اما ید او نازل منزله ید مالک است و ید او امتداد ید مالک است. در نتیجه همان طور که اگر مال تحت ید خود شخص تلف شود ضمان ندارد اگر مال در دست کسی که ید او امتداد ید مالک است هم تلف شود مضمون نیست.
در این فرض کسی که مال در دست او است باید آن را حفظ کند و حق ندارد از آن استفاده کند چون صرفا امین بر حفظ مال است و امتداد ید او فقط در همین مقدار است.
دوم: تسلیط دیگری بر مال هست اما نه به عنوان امتداد ید مالک بلکه به این عنوان که او حق استفاده از مال را داشته باشد و از آن منتفع شود. به این تسلط عاریه گفته میشود.
سوم: تسلیط دیگری بر مال هست به عنوان مالک اما به نحو مجانی. مثل هبه. شخص مالک میشود و به تبع ملکیت بر مال تسلط پیدا میکند.
در قسم اول صرفا تسلیط است و اجازه انتفاع نیست، در قسم دوم تسلیط هست و اجازه انتفاع هم هست اما تملیک نیست و در قسم سوم علاوه بر تسلیط و جواز انتفاع تملیک هم هست اما مجانی است.
چهارم: تسلیط دیگری بر مال هست اما به نحو مضمونی نه معاوضی. مضمون بودن مال در معاوضه منحصر نیست و لذا غاصب ضامن مال است در عین اینکه غصب معاوضه نیست.
در این قسم چهارم مالک کسی دیگر را بر مال مسلط کرده است پس مثل غصب نیست، اما او را امین بر مال قرار نداده است و این طور نیست که ید او را امتداد ید خودش قرار داده باشد. هم چنین او را بر مال مسلط کرده است به این عنوان که تحت ید او مضمون باشد نه مثل عاریه که تسلیط مجانی باشد. و از قبیل قسم سوم هم نیست و مال را تملیک نمیکند.
پس قرض اصلا تملیک نیست بلکه صرفا تسلیط دیگری بر مال است اما تسلیط غیر مجانی است.
در حقیقت در قرض مالک اجازه میدهد که مقترض بتواند این مال را به حیازت مالک شود اما خود مقرض آن مال را تملیک نمیکند. تملک مال هم اتلاف حکمی مال است لذا شخص مقترض ضامن است اما این ضمان ناشی از معاوضه نیست بلکه ناشی از اتلاف مال است اما اتلاف حقیقی نیست بلکه حکمی است.
در نتیجه مقرض تملیک نمیکند بلکه تملک آن را اجازه میدهد و مقترض به حیازت آن را تملک میکند و تملک او در حکم اتلاف است پس مقترض ضامن است.
پس تفاوت غصب و قرض صرفا در این است که غاصب در تملک مال ماذون نیست ولی مقترض ماذون است.
پس ضمان مقترض از این جهت نیست که مقرض به او تملیک کرده است و تملیک او در مقابل عوض بوده است بلکه از این جهت است که مقرض اجازه تملک به او داده است اما نه تملک مجانی بلکه تملک علی وجه الضمان و بعد از اینکه مقترض آن را تملک کند، چون مال مقرض را اتلاف کرده است ضامن است.
ایشان فرموده با این بیان حقیقت قرض با بیع متباین است علاوه که روشن میشود چرا در قرض هم قبض شرط است. اگر قرض تملیک باشد مثل بیع است و همان طور که در بیع مشتری مالک میشود بدون اینکه قبض شرط باشد، در قرض هم باید با تملیک از طرف مقترض مالک شود و به قبض نیاز نداشته باشد در حالی که در قرض، قبض شرط است و این از همین جهت است که قرض اجازه تملک است و تملک با قبض حاصل میشود.
این کلام ایشان دارای دقت است و مطلب معقولی است و در مقام اثبات هم در برخی موارد قابل تصور است. شبیه آن رستورانهایی است که آزاد هستند و شخص در مقابل هزینه معینی میتواند به هر مقدار خواست بخورد. این در حقیقت شخص در اتلاف به اکل مجاز است اما این اجازه اتلاف مجانی نیست بلکه علی وجه الضمان به مقدار معینی است.
پس معقول است که مالک در ایجاد سبب ضمان اجازه بدهد و بر آن اساس شخص هم اتلاف کند و ضامن باشد. اجازه مالک صرفا موجب این است که شخص در آن اتلاف مجاز باشد و کارش حرام نباشد اما همان طور که اگر کار حرام بود شخص ضامن بود الان هم که اجازه داده است شخص ضامن است. اجازه مالک در اتلاف به همان نحوی است که اگر اجازه نمیداد شخص به اتلاف ضامن بود پس اجازه او، مجانی نیست بلکه مضمونی است و اجازه او فقط باعث میشود کار متلف حرام نباشد. بلکه گفتیم این تصور واقع هم هست که برای آن مثال زدیم.
بلکه حتی بالاتر از آن هم میتوان تصور کرد مثل خرید از فروشگاههای امروزی که اجناس را در قفسه چیدهاند و قیمت آنها هم مشخص است. شخص اجناس مختلفی را برمیدارد و بعد به صندوق مراجعه میکند. این کار حتما بیع و خرید و فروش نیست و اصلا بایعی وجود ندارد و اصلا کسی بیع را انشاء نمیکند و بلکه اصلا شروط بیع مثل تعیین عوض و معوض را ندارد. شخص اصلا نمیداند مشتری چه مقدار برمیدارد و ... و مثل موارد «بیع کل صاع بکذا» است که با فرض جهل مقدار بیع نیست، بلکه در این موارد مالک فروشگاه در حقیقت اجازه داده است که مشتری این اجناس را به قیمت مشخصی تملک کند. این وجهی است که ما برای تصحیح معاملات فروشگاهی تصویر کردهایم و به نظر ما از برخی روایات هم قابل استفاده است. در این موارد هم شخص به حیازت تملک میکند اما این تملک مجانی نیست بلکه مضمونی است.