تملک به ضمان (ج۱۷-۷-۷-۱۴۰۴)
در بحث از حقیقت بیع، اشکال شده بود که تعریف بیع به انشاء تملیک عین به عوض، شامل قرض هم میشود.
مرحوم آقای صدر گفتند قرض اصلا تملیک نیست بلکه صرفا تسلیط دیگری بر مال است به نحوی که او بتواند با تملک مال را حیازت کند و به مجرد اینکه مقرض مال را تملک کند مال را حکما تلف کرده است و لذا ضامن است. قرض در این جهت مثل غصب است و تنها تفاوت این است که استیلایی که غاصب پیدا میکند غیر مجاز و حرام است و چون مالک هم به او اجازه نداده است نمیتواند مال را تملک کند، اما با این استیلاء ضامن مال است و اگر عین موجود باشد باید همان را به مالک برگرداند و اگر حقیقتا تلف شد باید مثل یا قیمت آن را به مالک بدهد اما در قرض مقترض، بر مال استیلاء پیدا میکند و این استیلاء چون به اجازه مالک است جایز و حلال است و چون مالک اجازه داده است شخص مالک میشود و مالک شدن به حیازت، اتلاف حکمی است و لذا در همان لحظه شخص ضامن مثل یا قیمت است. پس ضمان موجود در قرض، به خاطر ید است نه اینکه ضمان معاوضی و ناشی از معاوضه باشد.
به عبارت دیگر در قرض، قرض دهنده مال را تملیک نمیکند بلکه اجازه میدهد مقترض آن را تملک کند ولی این اذن مجانی و به نحو اهدار نیست.
ما گفتیم این تصویر هر چند معقول است و بلکه در برخی موارد هم واقع شده است اما بر قرض منطبق نیست و ایشان در این مساله از دانشمندان غربی متاثر است. برخی قانون گذاران غربی در گذشته معتقد بودند که بیع موجد حق عینی نیست بلکه صرفا تعهد شخصی است. یعنی بایع تملیک نمیکند بلکه صرفا اجازه میدهد که طرف مقابل آن را تملک کند.
ایشان هم در قرض همین را تصویر کرده است ولی به حسب ارتکاز ما قرض این طور نیست. هیچ کس از فقهاء تا قبل از آقای صدر چنین چیزی را تصویر نکرده است. از نظر همه علماء در این زمان بسیار طولانی حقیقت قرض تملیک بوده است و هیچ کس در ارتکازش این نبوده که قرض تملیک نیست. امور ارتکازی و هم چنین اوضاع لغات امور محسوس هستند و خطای در آنها خیلی نادر است.
صرف اینکه در قرض قبض شرط است دلیل کلام ایشان نیست و لذا به اجماع فقهاء در بیع صرف یا سلم قبض شرط است و بدون آن تملیک رخ نمیدهد و دلیل اشتراط قبض در سلم هم اجماع است و اگر این اجماع نبود اشتراط قبض دلیل نداشت.
نتیجه اینکه به نظر ما قرض تملیک است و قبلا در مورد تفاوت آن با بیع صحبت کردیم.
با این حال تصویر مرحوم آقای صدر معقول است و بلکه به نظر ما بسیاری از معاملاتی که الان در فروشگاهها یا رستورانها و ... انجام میشود از همین قبیل است. در برخی رستورانها اذن در اتلاف حقیقی است اما مجانی نیست و در بسیاری از فروشگاهها اذن در تملک است اما مجانی نیست.
این معاملات حتما بیع نیست چون بیع انشاء تملیک است و در این فروشگاهها تملیک رخ نمیدهد بلکه اذن در تملک است. بر همین اساس به نظر ما باید کتابی در فقه بحث شود با عنوان «کتاب تملک بالضمان» و روایات و نصوص متعددی در این مساله وجود دارد. در این فرض مالک مال را به طرف مقابل تملیک نمیکند بلکه به او اجازه میدهد که مال را تملک کند. این اذن از طرف مالک مثل اذن به وکیل برای انشای بیع است که مالک با اذن به وکیل، بیع را انشاء نمیکند بلکه اجازه میدهد وکیل بیع را انشاء کند و مال را به دیگری تملیک کند. در اینجا هم مالک تملیک نمیکند بلکه اجازه میدهد طرف مقابل مال را تملک کند.
ما فقط به برخی از نصوص اشاره میکنیم و بحث مفصل باید در جای خودش مطرح شود. در این روایات عنوان «تقویم الشیء علی النفس» ذکر شده است.
صحیحه عبدالله بن سنان:
الْحُسَيْنُ عنُ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ يَعْنِي أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع مَا ذَا يَحِلُّ لِلْوَالِدِ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ قَالَ أَمَّا إِذَا أَنْفَقَ عَلَيْهِ وَلَدُهُ بِأَحْسَنِ النَّفَقَةِ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ مَالِهِ شَيْئاً بِأَنْ كَانَ لِوَالِدِهِ جَارِيَةٌ لِلْوَلَدِ فِيهَا نَصِيبٌ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَطَأَهَا إِلَّا أَنْ يُقَوِّمَهَا قِيمَةً يُصَيِّرُ لِوَلَدِهِ قِيمَتَهَا عَلَيْهِ قَالَ وَ يُعْلِنُ ذَلِكَ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ أَ يَرْزَأُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ شَيْئاً قَالَ نَعَمْ وَ لَا يَرْزَأُ الْوَلَدُ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ شَيْئاً إِلَّا بِإِذْنِهِ فَإِنْ كَانَ لِلرَّجُلِ وُلْدٌ صِغَارٌ لَهُمْ جَارِيَةٌ فَأَحَبَّ أَنْ يَفْتَضَّهَا مِنْهُ فَلْيُقَوِّمْهَا عَلَى نَفْسِهِ قِيمَةً ثُمَّ لْيَصْنَعْ بِهَا مَا شَاءَ إِنْ شَاءَ وَطِئَ وَ إِنْ شَاءَ بَاعَ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۴۵)
در این روایت مخصوصا در فقره آخر فرض کرده است که ولی میتواند اموال مولی علیه را تملک به ضمان کند. معنای یقومها علی نفسه این نیست که مال را به عنوان اینکه ولی است به خودش بفروشد، بلکه منظور این است که به ضمان تملک کند و در این روایت هیچ اثری از انشاء بیع به وکالت یا ولایت وجود ندارد.
روایت دیگر:
الْحُسَيْنُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ يَحِلُّ لَهُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ إِذَا احْتَاجَ إِلَيْهِ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ كَانَتْ لَهُ جَارِيَةٌ فَأَرَادَ أَنْ يَنْكِحَهَا قَوَّمَهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ يُعْلِنُ ذَلِكَ قَالَ وَ إِذَا كَانَ لِلرَّجُلِ جَارِيَةٌ فَأَبُوهُ أَمْلَكُ بِهَا أَنْ يَقَعَ عَلَيْهَا مَا لَمْ يَمَسَّهَا الِابْنُ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ۲۴۵)
روایت دیگر:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع أَنِّي كُنْتُ وَهَبْتُ لِابْنَةٍ لِي جَارِيَةً حَيْثُ زَوَّجْتُهَا فَلَمْ تَزَلْ عِنْدَهَا وَ فِي بَيْتِ زَوْجِهَا حَتَّى مَاتَ زَوْجُهَا فَرَجَعَتْ إِلَيَّ هِيَ وَ الْجَارِيَةُ أَ فَيَحِلُّ لِي أَنْ أَطَأَ الْجَارِيَةَ قَالَ قَوِّمْهَا قِيمَةً عَادِلَةً وَ أَشْهِدْ عَلَى ذَلِكَ ثُمَّ إِنْ شِئْتَ فَطَأْهَا. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۴۵)
و غیر از این روایات که در سرتاسر ابواب فقه پراکنده است.
همان طور که تملک مال به حیازت ممکن است، تملک مال با اذن مالک در تملک هم ممکن است و البته باید در فقه در مورد شرایط آن بحث کرد. مثل اینکه رضای طرف مقابل حتما شرط است و ...