شرایط الفاظ انشاء معاملات (ج۷۰-۱-۱۰-۱۴۰۴)
بحث به امور معتبر در انشاء لفظی رسیده است. شیخ در ابتداء این بحث را بر اشتراط لفظ متفرع کرده است و لذا فرموده ما قبلا گفتیم بر اعتبار لفظ اجماع وجود دارد و عقد بدون لفظ حداقل لزوم ندارد و لذا این مباحث را بر اشتراط لفظ متوقف کرده است و اگر کسی لفظ را لازم نداند نباید به این مباحث بپردازد.
در حالی که این کلام صحیح نیست و حتی کسانی که معتقدند نه در صحت و نه در لزوم عقود و ایقاعات لفظ معتبر نیست با این حال باید بحث کنند اگر قرار باشد عقد با لفظ انشاء شود آیا این امور در انشاء لفظی شرط است یا نه؟
مطلب دیگری که شیخ در مقدمه این بحث اشاره کرده این است که اشتراط لفظ در فرض قدرت است و برای شخص غیر قادر حتما لفظ شرط نیست نه در صحت و نه در لزوم. دلیل ایشان هم این بود که مفاد اطلاقات صحت و لزوم، صحت و لزوم عقد غیر لفظی است و دلیل بر خروج فقط اجماع است که قدر متیقن اجماع هم فرض تمکن و قدرت است.
سپس اشاره کردهاند که برای کسی که بر انشاء لفظی قدرت ندارد آیا میتواند عقد را با کتابت انشاء کند یا با امکان اشاره انشاء با کتاب جایز نیست؟
ایشان فرموده ابتدائا به نظر میرسد که اشاره از کتابت اولی است چون صریحتر است اما از برخی روایات عکس این مساله استفاده میشود و به این مناسب به بحث انشاء با کتابت را مطرح کرده است.
تذکر این نکته لازم است که در زمان ما کتابت اصلیترین و معتبرترین طریق انشاء معاملات اشیاء خطیر در نزد عقلاء است. یعنی طرفین با یک امضاء عقد را انشاء میکنند. البته باید توجه کرد کتابت گاهی سند است و این غیر از انشاء عقد است. یعنی طرفین گاهی معامله را با قول یا فعل دیگری انشاء میکنند و بعد به عنوان اخبار و سند چیزی را مینویسند یا امضاء میکنند این ربطی به انشاء با کتابت ندارد.
در هر حال انشاء با کتابت الان بسیار فراگیر است مخصوصا در اشیاء خطیره و چه بسا از معاطات هم شایعتر باشد و بر همین اساس جا داشت مرحوم شیخ بیشتر از معاطات به بحث انشاء با کتابت میپرداخت در حالی که ایشان خیلی مختصر به این مساله پرداخته است.
به نظر میرسد ظهور و صراحت کتابت حتی از قول هم بیشتر است چه برسد از اشاره و در آینده هم خواهیم گفت عقد و ایقاع به انشاء متقوم است فرقی ندارد انشاء با قول باشد یا فعل و در انشاء با فعل هم تفاوتی ندارد از قبیل معاطات باشد یا کتابت.
در هر حال شیخ فرموده شروط الفاظ در سه مقام باید بحث شود که اولین آنها از حیث ماده است.
برخی گفتهاند عقد باید با الفاظ صریح انشاء شود و برخی گفتهاند باید الفاظ حقیقی باشد و الفاظ مجازی در انشاء اعتبار ندارد.
شیخ فرموده کسانی که گفتهاند عقد باید با لفظ صریح انشاء شود به معنای نص در مقابل ظهور نیست بلکه منظور از صریح همان ظهور است (چه وضعی و چه مجازی) و کسانی که گفتهاند باید لفظ حقیقت باشد یعنی ظهور ناشی از قرینه و مجاز کافی نیست.
منظور از کنایه دلالت استلزامی است مثل اینکه به جای اینکه بگوید «ملکت» بگوید «انتفع به» و ...
شیخ در تحقیق مساله در الفاظی که عقد با آن انشاء میشود سه شرط را معتبر دانسته است. ایشان فرموده از نصوص و روایات و کلمات فقهاء استفاده میشود که انشاء معامله باید با لفظ باشد و دلالت لفظ باید مستقل باشد (یعنی بر ضمیمه کردن قرائن حالیه متوقف نباشد) ولی این به معنای این نیست که باید وضع داشته باشد و الفاظ مجازی کافی نیست بلکه حتی ممکن است لفظ حقیقت باشد ولی در انشاء معامله ارزش نداشته باشد مثل الفاظ مشترک. پس اگر لفظ مستقلا و بدون انضمام قرائن غیر لفظی بر انشاء معامله دلالت کند کافی است چه حقیقت باشد و چه مجاز.
از نظر فقهاء معامله نباید به غیر لفظ انشاء شود تفاوتی ندارد تمام انشاء با غیر لفظ باشد مثل معاطات و چه غیر لفظ کمک کننده در انشاء و جزء آن باشد. پس همه انشاء باید با لفظ باشد تا معامله صحیح (طبق نظر مشهور) یا لازم (طبق نظر شیخ) باشد.
دومین شرط این است که آن لفظ که معامله با آن انشاء میشود همهاش در ضمن عقد باشد و لذا الفاظ قبل و بعد معامله کافی نیست.
سومین شرط از نظر ایشان این است که لفظ باید در راستای تعیین عقد باشد ولی لازم نیست خصوصیات عقد را تعیین کند مثلا لازم نیست مشخص کند موجب کیست یا قابل کیست و ...
سپس به کلامی از صاحب ایضاح اشاره کرده است که به ایشان نسبت دادهاند معاملات امور توقیفی هستند و لذا انشاء آنها فقط با الفاظ خاصی که شارع مشخص کرده است صحیح است و فرموده این نسبت ناتمام است و کلام ایشان مطلب دیگری است که توضیح آن خواهد آمد.